Las redes P2P y la «Ley de Propiedad Intelectual»

Función social de la propiedad

En definitiva, por virtud de la función social, la utilización del bien, su explotación económica, no constituye el objetivo final de la propiedad privada. El rendimiento económico que pueda derivarse del bien ha de contribuir —con una cuota de participación que determinará el legislador— al beneficio social, verdadero fin de la institución.

Javier Barnés, Catedrático de Derecho Administrativo.

El derecho a la propiedad privada, entendido como el derecho a que ésta sea explotada por su dueño, es elevado en estos tiempos a batuta que marca el son que bailamos. La propiedad, es el valor supremo, dicen los propietarios. Mientras tanto, los medios de comunicación llaman «postura oficial» a esa opinión particular del poder.

Una de las principales razones que los fanáticos de la propiedad intelectual esgrimen para demonizar el uso no autorizado de las obras intelectuales es simple: ésta es mi propiedad y por lo tanto yo decido sobre ella. Los demás derechos, que debieron introducirse en la Constitución para que no se hiciera tan corta, existen mientras no se topen con la propiedad. Pedro Farré lo define aún más claramente cuando dice que es un «principio universal» el que dice que «quien produce algo está legitimado (moral y jurídicamente) para apropiarse de lo producido, y decidir si otros pueden utilizar el bien creado y a cambio de qué». Es decir, los derechos de la sociedad existen mientras no toquen la propiedad, que actúa como delimitador. Este «principio universal», que reinará universalmente en la casa de Farré, es respetable, pero es también justo el contrario al que establece nuestra Constitución, que, en el artículo 33.2, te recuerda lo que la prensa te pide que olvides: es la función social la que, junto con el provecho particular del propietario, constituye el contenido esencial del derecho de propiedad.

La teoría liberal que Farré ha definido tan bien es la que quiere hacerse ley por medio de la repetición mediática, a pesar de que es exactamente esa la tradición que se rompió en 1978 con la llegada de la Constitución. Como se explica en el libro «La propiedad Constitucional»:

el propietario ya no es —como confundía la doctrina liberal— el titular de un derecho sobre el bien, sino, más precisamente, el titular de algunos poderes, que tienen como objeto el bien. Porque, en efecto, no cabe ya identificar el derecho de propiedad con la sujeción o sumisión de una porción del mundo físico a la indiscriminada voluntad de su titular.

En otros términos, el propietario no es el exclusivo titular del bien, aunque resulte evidente que goza de ciertos poderes sobre el mismo. Es, por otro lado, la satisfacción de la finalidad social del derecho la que legitima el otorgamiento, conservación y tutela de la propiedad. Al no ser el exclusivo titular, porque tan sólo goza de algunos poderes que tienen por objeto el bien y al ser delimitados éstos —por la misma sociedad: el legislador— para alcanzar un fin social, conectamos de nuevo con que es la colectividad la que ostenta, por así denominarlo, un derecho primario sobre los bienes.

Esta función social, que penetra en el derecho de propiedad, no es un deseo, ni un fin ideal, sino que es «texto constitucional» y por lo tanto norma jurídica. La más alta de todas ellas. No es tampoco un mero límite externo, porque la Constitución lo define como delimitador de la propiedad privada, esto es, le da su medida y conforma su contenido. No es que el Derecho de Propiedad esté condicionado por la función social. Es que está constituida por ella. La propiedad es función social.

No es una doctrina aislada, la Dirección General de los Registros y del Notariado, en su Resolución de 5 de abril de 2002 manifestó:

No cabe interpretar los preceptos del Código Civil relativos a la propiedad y a la accesión según el viejo aforismo romano «usque ad sidera usque ad infero». Esta concepción liberal del dominio se ha visto extensamente modulada por la legislación especial y no se corresponde a la actual configuración del derecho de propiedad en nuestra Constitución.

El dominio no se configura como un derecho ilimitado y unitario, en el que sólo por vía de ley caben restricciones a su contenido sino que por el contrario la función social de la propiedad delimita intrínsecamente su extensión. El aforismo «usque ad sidera usque ad infero» referido a los derechos del propietario, cede frente al superior principio de la función social de la propiedad, de manera que además de las leyes especiales limitativas deben tenerse en cuenta aquellas otras cuyo objeto es la delimitación de las facultades del propietario, como ocurre en materia urbanística.

El Tribunal Constitucional insiste:

La Constitución reconoce un derecho a la propiedad que se configura y protege ciertamente como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también y al mismo tiempo como un conjunto de deberes y obligaciones establecidos, de acuerdo con las Leyes, en atención a valores e intereses de la comunidad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio está llamada a cumplir. Por todo ello la fijación del contenido esencial de la propiedad privada (aquel sin cuyo respeto se desvirtúa y vacía de contenido el derecho) no puede hacerse desde la exclusiva consideración subjetiva del derecho o de los intereses individuales que a este subyacen, sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia a la función social, entendida no como mero límite externo a su definición o a su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo. Utilidad individual y función social definen, por tanto, inescindiblemente, el contenido del derecho de propiedad.

Si, como dice el Tribunal Constitucional, la función social es «parte integrante» del Derecho de Propiedad, éste no puede colisionar con ella, porque está formado por ella. Porque es ella. Pero que teóricamente no pueda haber tensiones entre función social y propiedad, no quiere decir que no pueda haberla entre aquella y los propietarios. Los segundos, empeñados en convertir el texto constitucional en una declaración de intenciones excepto en lo que a ellos beneficia, han decidido divulgar por los medios de comunicación una definición de propiedad que es más sencilla y asequible que la que he expuesto y que se resume en «mío, mío y mío».

Copia privada

El fondo del problema está en que aún no ha calado en la sociedad, y menos todavía en los tribunales y en la Administración, un concepto claro: fotocopiar sin permiso una sola página de un solo libro, origina un perjuicio y es ilícito.

Cedro, Libro Blanco (1988-1998) página 45

Constituye un éxito indiscutible haber logrado que la casi totalidad de la sociedad española sepa que fotocopiar libros no es lícito.

Cedro, Libro Blanco (1988-1998) página 50

El derecho a la copia privada es tan desconocido como practicado. Es ese derecho que ejerces cuando te grabas una película de la televisión, el casete de un amigo o la música que pone la radio. Sabiendo el legislador que su función no es la de frenar el agua que atraviesa una canasta de baloncesto, decidió no hacer ilegal lo que en la práctica resultaba imposible de frenar. Y no solo eso, consideró también que ese derecho era importante porque protegía el acceso a la cultura de los ciudadanos.

La negación del derecho de copia privada es el último grito entre los fanáticos de la propiedad intelectual. Pedro Farré, por ejemplo, asegura que la copia privada no es un derecho, sino una excepción o límite de los derechos de autor. La diferencia que quiere hacer no es una mera cuestión lingüística sino que pretende tener efectos jurídicos: si la copia privada es una excepción y no un derecho, su interpretación habrá de ser restrictiva. A esto ya contestó bien Germán Bercovitz cuando dijo que «el propio derecho de autor es también una excepción a la libertad de expresión y a la libertad de información».

Que el derecho de copia privada no existe como tal es lo que dicen los que de la lectura de la ley interpretan algo que les resulta muy ventajoso: que ellos tienen todos los derechos y los demás ninguno. El acceso a la cultura, el derecho a la información, el derecho a la libertad de expresión y los derechos de autor son todos constitucionales y se limitan y excepcionan entre sí. El derecho de copia privada, de cita y de parodia son marcas que recuerdan que hay más bienes jurídicos que proteger que la propiedad intelectual.

El derecho a la copia privada es la puesta en práctica de un derecho constitucional, el derecho al acceso a la cultura, del mismo modo que el derecho a la parodia está justificado por la libertad de expresión y el derecho de cita por la libertad de información. Más que meras excepciones también podrían considerarse como lo poco que queda de esos derechos después de haber sido excepcionados por la propiedad intelectual.

Además, el propio carácter de la propiedad intelectual justifica que su función social tenga especial trascendencia. Como dice el libro Comentarios a la Ley de la Propiedad Intelectual «en ésta, más que en cualquier otra forma de propiedad, se pone de manifiesto la llamada función social. La mayor parte de las limitaciones establecidas en los artículos comentados tiene su origen en la necesidad de establecer un equilibrio entre los intereses de los autores y las necesidades sociales».

La propiedad intelectual está integrada no solo por el provecho de su titular sino que está llamada a cumplir una función social. El derecho a la copia privada, a la cita o a la parodia, no son más que reflejos del cumplimiento de ese mandato constitucional.

Para saber si las copias hechas a través de las redes P2P pueden estar amparadas en la copia privada, hay que analizar primero los requisitos que impone la Ley de la Propiedad Intelectual a este tipo de copias. Éstos son:

— Que la obra esté divulgada.

Una obra se ha divulgado cuando se ha hecho accesible por primera vez al público en cualquier forma. La divulgación se produce cuando la película se estrena en el cine o el disco se pone a disposición del público en las tiendas. Las obras que recorren la red ya han sido divulgadas a excepción de aquellas que alguien ha conseguido difundir por Internet antes de su estreno.

— Que la copia lo sea para uso privado del copista.

El concepto «privado» incluye al círculo familiar y cuasifamiliar. Sería legal ver con tu familia la película que has copiado por ser un ámbito familiar. Leerle a tu novia el libro de poemas que has fotocopiado puede ser un motivo justo para que ella te abandone pero quedaría incluido en el ámbito cuasifamiliar y, por tanto, también sería una actividad legal.

Este requisito también ha sido aprovechado para los que quieren fundar un nuevo castellano. Algunos han alegado que esta exigencia circunscribe las copias a aquellas que haces de tus amigos o familiares. Eso parece decir Pedro Farré cuando asegura que «lo que se quiere son DRM que faciliten una, dos, tres copias… en el ámbito doméstico. Queremos copia privada, remuneración compensatoria y sistemas DRM eficaces». Sin embargo, que la copia tenga que ser «para uso privado» no es lo mismo que exigir que la copia surja en ese ámbito, sino que ese sea su destino. Las preposiciones son importantes como bien sabe Coco: que la ley diga que la copia sea para el ámbito doméstico no es lo mismo a que diga que sea en el ámbito doméstico.

— Que la obra no sea objeto de utilización colectiva.

El destino de la copia que has hecho no debe ser el de usarla colectivamente. Es importante señalar que el hecho de que las más populares plataformas P2P descargan la obra en una carpeta compartida de tu disco duro no ha de entenderse como incumplimiento de este requisito. Por un lado, porque tú puedes dejar la obra ahí o quitarla inmediatamente. Y, por el otro, porque, en el caso de que la obra permaneciera en esa carpeta puede llevarnos en todo caso al debate de si ese es un acto de comunicación pública, problema distinto al de la reproducción y que tiene que analizarse de forma separada. Lo que parece evidente, dejando para más adelante la polémica de la comunicación pública, es que el hecho de que la obra haya sido descargada en una carpeta compartida no supone que tú estés dándole todavía ningún tipo de uso, ni colectivo ni privado. Es cuando ejecutas la obra, y dependiendo del ámbito en el que la ejecutas, cuando podemos hablar de si ese uso excede o no de tu esfera privada.

El que se descarga una película de Internet para verla con su familia está haciendo una reproducción para uso privado y esa finalidad, ese destino, no cambia porque las redes P2P tengan una determinada configuración invariable para el usuario. Para que pueda entenderse que alguien está haciendo un uso colectivo de una obra es necesario que existan actos positivos tendentes a ese uso. Sería el caso de proyectar la película en un cine ante una pluralidad de personas o poner un compacto en una discoteca.

Además de lo dicho, las redes P2P establecen conexiones exclusivas entre dos personas y no colectivas, así que difícilmente puede hablarse de que se está haciendo un uso colectivo mediante un sistema cuyas conexiones son exclusivamente bipersonales.

— Que no sea objeto de utilización lucrativa.

Simplemente no puedes ganar dinero con la obra copiada.

La copia privada continúa en nuestra legislación, y, según la definición que de ella da la ley, no hay demasiados problemas en afirmar que las copias realizadas a través de Internet quedarían amparadas por este derecho. Es por eso por lo que la copia privada es el mayor enemigo de los amigos del copyright. Algunos le han retirado el saludo y nunca la nombran en sus análisis legales, otros le han negado su condición de derecho y los hay que le han cambiado su definición y su objeto.

Los que no la nombran se limitan a decir que la copia de obras intelectuales sin autorización del autor es la comisión de una ilegalidad. Ocurre habitualmente cuando, al comprar un compacto, reparas en que una leyenda insertada en su contraportada te recuerda que «queda prohibida su duplicación». Por suerte, las leyes todavía no las hacen las discográficas, o al menos, todavía se les exige que se molesten en presionar a los legisladores para conseguirlo.

Las discográficas saben que es difícil que el que ha comprado el disco compruebe cuáles son los matices de esa prohibición. Si alguien lo hiciera, vería que es verdad que un CD no puede duplicarse sin autorización del autor, pero que también lo es que puedes hacerlo si es para tu uso privado y si no tienes el fin de lucrarte con esa copia o de usarla colectivamente. Este matiz importante no consta ni constará nunca en la contraportada de ningún disco.

Como decíamos con las citas que abren este título, en el Libro Blanco de Cedro, esta entidad de gestión considera que «constituye un éxito indiscutible haber logrado que la casi totalidad de la sociedad española sepa que fotocopiar libros no es lícito».

Cedro no miente, efectivamente fotocopiar libros no es lícito… excepto cuando sí que lo es, cosa que ocurre cuando esa reproducción constituye una copia privada. Mientras se inculca con éxito ese mensaje de ilicitud de las fotocopias sin explicar los matices de esa afirmación, los libros de estudio para las oposiciones de jueces y fiscales dicen que «cualquiera puede reproducir lícitamente para uso privado un libro a través de una fotocopiadora […] naturalmente que el Texto Refundido se refiere a copias hechas para usos privados pero no a las reproducciones hechas para ser enajenadas a terceros que constituyen un delito previsto en el artículo 270 del Código Penal».

Pero los grandes triunfadores son los que, sencillamente, se han inventado la definición de copia privada. Con la llegada de los avances tecnológicos que multiplican las posibilidades de ejercer estos derechos de copia, muchos abogados de grandes compañías han tomado la decisión de convertirse en trileros del lenguaje y de lanzar a los cuatro vientos definiciones legales que en la ley no constan. Habrán oído miles de veces esa teoría de que la copia privada es la que haces de «tu original», para, por ejemplo, oírla en «tu coche». Lo cierto, es que ese requisito de que seas el propietario del original del que parte tu copia privada no aparece en la ley ni en ninguna ley del planeta tierra que contemple ese derecho.

En la página de Hewlett Packard puede accederse a un documento que explica que «para que la copia privada pueda ser considerada como tal y en virtud de lo dispuesto en el artículo 31.2 TRIPI, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

A continuación copio el mencionado artículo 31.2 y en 20 segundos el lector habrá de descubrir cuál es el requisito que se ha inventado esta gran empresa. Según este precepto, pueden reproducirse las obras sin autorización del autor cuando sean «para uso privado del copista» y «siempre que la copia no sea objeto de utilización colectiva ni lucrativa».

Estos malabarismos del lenguaje que hacen algunos, pretenden justificarse en que los límites a los derechos de autor no pueden interpretarse de modo que causen perjuicios injustificados al autor o de modo que perjudiquen la normal explotación de la obra. Pero eso no es carta blanca para que las empresas y entidades de gestión se inventen requisitos que romperían la razón de ser de la inclusión del derecho de copia privada. Estas teorías, que no se basan en interpretar restrictivamente las palabras incluidas por el legislador sino en sacárselas de la manga con un sofisticado truco de magia, constituirían, de ser ciertas, todo un desequilibrio en la lógica interna de la Ley de Propiedad Intelectual.

A pesar de que los conceptos de «copia privada» y «copia de seguridad» se intentan presentar como sinónimos, lo cierto es que son radicalmente distintos en su significado, fundamento y alcance. Son varias las razones que justifican que la copia privada no es la que hace el «usuario legítimo» de la obra, sino cualquier copia que, parta de donde parta, esté destinada a tu uso privado. Estas razones son:

A pesar de que la literalidad de la ley, la doctrina y la jurisprudencia coinciden, la pereza de unos medios de comunicación que sacrifican el rigor a favor de la rapidez a la hora de producir noticias, elevan a norma las interpretaciones de las multinacionales. Los medios, no dicen que las empresas dicen que la copia privada es la que haces de tu original, sino que para ellos esa definición es tan real como la que podría dar el BOE, y es así como la presentan.

Para la Cadena Ser la copia privada es «el derecho que tiene el propietario de un CD de realizar una copia de seguridad».

Para EL PAÍS la Ley de Propiedad Intelectual permite «salvo para los programas informáticos, la copia privada de una obra por parte de su legítimo propietario». El hecho de que lo que dice la ley es justo lo contrario de lo que publica este diario, no importa para los que saben que las mentiras repetidas muchas veces se convierten en verdad.

La desinformación llega a tales extremos que en una noticia publicada el 1 de Octubre de 2004 en la web de Canal Sur, se decía que yo opinaba que en virtud de la copia privada «cualquier persona puede almacenar o compartir una copia de un disco y hay que presuponer que dispone de la misma por haber adquirido legítimamente el original». Obviamente yo, que no conozco ni de vista a la persona que redactó la noticia, jamás he dicho tal cosa ni nada ligeramente semejante. Según parece, todo fue debido a una interpretación que hizo esta periodista de un artículo que yo acababa de publicar y que trataba, precisamente, de la falta de necesidad de poseer el original de las obras que copias para uso privado. Pero nada de eso importaba, había que sacar la noticia cuanto antes porque ese día entraba en vigor el nuevo Código Penal y es lo de menos el hecho de atribuirme interpretaciones de la ley que nunca hice (si alguien las encuentra, mis editores le pagarán un millón de euros).

El doble discurso que por un lado cobra el canon pero por otro persigue o disfraza las copias que lo remuneran, ha hecho caer a muchos en el error de creer que se paga una especie de multa por adelantado. El derecho a la presunción de inocencia es lo que reclaman los que han terminado por convencerse de que las copias para uso privado no son inocentes. El propio defensor del pueblo, que tiene una postura muy diferente a la del pueblo al que defiende, aseguró el 22 de Diciembre de 2003 que había que compensar con el canon por ciertos usos «fraudulentos o ilegales». Algo semejante dice el Diario de Sevilla en un artículo de opinión publicado el 20 de Mayo de 2005, cuando asegura que el canon «da por supuesto que detrás de cada ordenador hay un pirata».

La injusticia del canon no está en que presuponga pirata a todo aquel que haga una copia sino en que presuponga que toda copia es copia privada. Es decir, el canon existe para compensar por las copias privadas y no por usos fraudulentos o ilegales, a pesar de que sea esta última la idea que se lanza desde todos los medios de comunicación. Pagan justos por pecadores, dicen los que han asumido la escala de valores de las corporaciones y que han aceptado como pecado el acceso a la cultura amparado en la Constitución.

Distribución

Lo curioso de los que dicen que descargar obras de una red P2P es ilegal es que defienden sus tesis jurídicas desde varios flancos distintos y, a veces, contradictorios. Es ilegal, dicen, porque eso que hacéis no es copia privada, o porque tenéis ánimo de lucro entendido de forma amplia, o porque distribuís, o porque comunicáis públicamente, o porque los intercambios en P2P no son privados, o porque no satisfacéis la regla de los tres pasos. Alguna de ellas caerá.

No tienen una postura determinada, sino que las tienen todas. Son 50 parches que se alternan para tapar el mismo agujero. Cuando ya has quitado el último de ellos con todo tu esfuerzo, te ponen el primero otra vez.

Sin aceptar nunca que la copia privada no es la «copia de tu original» pero previendo que ese barco se hundirá, los fanáticos del copyright se adhirieron en masa a la teoría de la distribución.

Como dijimos, las redes P2P están configuradas de tal modo que la «bajada» de una canción o de una película conlleva necesaria y automáticamente una «subida». Esta subida se produce desde el mismo momento en que te has descargado el primer byte, ni siquiera es necesario tener la obra completa.

Los juristas malabaristas llamaron a esa subida automática «acto de distribución ilegal» para, en la práctica, frenar la copia privada en este medio. La distribución no autorizada no es delito si no existe ánimo de lucro, pero es ilegal conforme a la Ley de Propiedad Intelectual independientemente de que tengas o no ese ánimo. Así, aprovechando un acto automático de un programa informático, se consigue acabar con la descarga, que es, realmente, la verdadera bestia negra de los fanáticos del copyright.

Pedro Farré, en un artículo sobre redes P2P, dijo que «como es sabido, la puesta a disposición sin autorización de estas obras encuentra encaje en la conducta de distribución, (…) definida en el art. 19 de la Ley de Propiedad Intelectual como la puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma».

Sin embargo, es de manual (literalmente) que el acto de distribución no puede darse nunca en Internet porque se refiere, exclusivamente, a ejemplares físicos de las obras. El libro Manual de Propiedad Intelectual coordinado por Rodrigo Bercovitz nos recuerda que «la distribución implica necesariamente la incorporación de la obra a un soporte físico que permita su comercialización pública a través de los medios señalados en el art. 19. El carácter físico del soporte exige la posibilidad de aprehensión del mismo por parte del público (…). Todos aquellos modos de explotación que no permitan la incorporación física de la obra no pueden ser considerados como de distribución (…). El aspecto fundamental del derecho de distribución es que la obra se incorpore a un soporte tangible, general y similar para el conjunto de integrantes del público».

Comunicación pública

De la copia privada a la distribución y de ésta a la comunicación pública. Así, tapón tras tapón, y de salto en salto, van defendiendo sus posturas. Mientras sostienen la ilegalidad actual del intercambio, presionan para que se les haga una ley a medida, demostrando la falta de confianza que tienen en sus propias teorías.

En el artículo de Pedro Farré Nada es gratis (y la música en Internet, tampoco), este jurista dijo que «como es sabido, la puesta a disposición sin autorización de estas obras encaja en la conducta de comunicación pública, que el artículo 20 de la Ley de Propiedad Intelectual define como todo acto por el cual una pluralidad de personas puede tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas».

Recordemos que antes «lo sabido» era que «la puesta a disposición sin autorización de estas obras encuentra encaje en la conducta de distribución, (…) definida en el artículo 19 de la Ley de Propiedad Intelectual».

Si lo de «acto de distribución» no salió bien, con cambiar el numerito del artículo invocado ya saltamos de una ilegalidad a otra en un santiamén. Lo importante es que sea ilegal, ya luego vamos tanteando precepto por precepto para descubrir el porqué.

Probablemente fue un error de Farré. Una simple equivocación entre conceptos tan cercanos como distribución y comunicación pública y que todos hemos sufrido alguna vez en nuestros primeros acercamientos a la Propiedad Intelectual. Se le podría pasar la mano si no fuera porque a quien criminaliza a millones de personas se le exige rigor y estudio. Antes de dar entrevistas casi diarias y aparecer en todos los medios de comunicación para defender que media España es ilegal, hay que encerrarse en una biblioteca y no salir de allí hasta ser poco menos que un experto en la materia. La acusación es grave y los señalados con el dedo merecen que quien juzga sus actos todos los días y desde todos los pulpitos sepa de lo que habla.

Dejando a un lado los saltos de argumento jurídico en argumento jurídico, lo cierto es que también resulta forzada la calificación de comunicación pública en las redes de intercambio de archivos.

Las redes Peer to Peer establecen conexiones exclusivamente entre dos personas. Son redes «punto a punto» y resulta difícil calificar como comunicación pública un sistema que carece de público.

El diccionario de Propiedad Intelectual de la editorial Reus define las redes P2P como «comunicación bilateral exclusiva entre dos personas a través de Internet para el intercambio de información en general y de ficheros en particular». Una «comunicación bilateral exclusiva entre dos personas» no puede ser nunca un «uso colectivo» ni una «comunicación pública». Del mismo modo que tampoco es una conversación pública la que se mantiene entre cuatro personas que hablan simultáneamente por teléfono. Si las redes de pares establecen comunicaciones privadas, difícilmente podrá hablarse de que exista una comunicación pública.

El artículo 20 de la Ley de la Propiedad Intelectual define también la Comunicación Pública como «todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas».

Este concepto, por la fecha en la que se introdujo, no puede más que referirse a la puesta a disposición de una obra «mediante su representación, ejecución o emisión». De este modo el libro Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual dice que se requiere «por definición, inexorablemente, que los destinatarios tengan acceso a la obra representada exhibida, expuesta o difundida (…) Se requiere, así, un acceso o accesibilidad sensorial». Es decir, nos referimos, por ejemplo, a representaciones teatrales, conciertos, proyección de películas de cine o la difusión por radio. En las redes P2P no hay un acceso «sensorial» a la obra como pudiera haberlo en la ejecución de la música en vivo, así que difícilmente puede calificarse como comunicación pública esa llamada «puesta a disposición» que no consiste en una ejecución de la obra.

Pero ese concepto puede interpretarse de acuerdo con la realidad tecnológica actual y englobar a las comunicaciones a través de Internet. Sin embargo incluso en ese caso sería difícil calificar los actos que se producen en las redes P2P como actos de comunicación pública.

Recordemos que la subida de datos a partir de las más populares redes P2P se produce de forma automática por la propia configuración del programa. Si quieres bajar obras, tienes que subirlas. Esto ocurre por defecto sin que se requiera el conocimiento o la voluntad del usuario.

Como decíamos, los que consideran ilegal el uso en las redes P2P para descargarse archivos protegidos, se basan fundamentalmente en esta «subida» de ficheros, a la que califican como «comunicación pública ilegal». Para ellos, el hecho de que este upload se produzca sin que exista un comportamiento activo por parte del usuario para que así ocurra, e incluso puede que con su total ignorancia o deseo, es indiferente.

Sin embargo, la misma expresión «puesta a disposición» parece exigir un determinado comportamiento por parte del que «comunica públicamente». Nadie puede poner algo a disposición de los demás sin saberlo o sin quererlo. Para que exista esa comunicación deben existir actos positivos que tiendan a ella. El comunicador, promueve de forma activa esa difusión.

Que un programa deje al descubierto una parte de tu disco duro, se parece tanto a una comunicación pública como tener la costumbre de dejar abierta la puerta de casa. Diferente sería si en el balcón colgaras un cartel invitando a la entrada del público para que disfrutaran de tu biblioteca.

Lo que parece claro es que hay una diferencia muy evidente entre poner música en la radio y que un programa suba una canción mientras descargas otra. El segundo caso puede desde no ser conocido por quien lo realiza hasta ser conocido pero no ser pretendido. La pregunta es si esos aspectos subjetivos tienen alguna relevancia a la hora de calificar esa conducta como comunicación pública. Lo cierto es que, en el ámbito civil, la voluntad de las personas que realizan los actos no suele ser una cuestión secundaria sino determinante. Tu deseo, tu voluntad, el hecho de que tu acción esté destinada a lograr un fin concreto, no son aspectos accidentales a la hora de concluir si existe o no un acto concreto.

Sigue esta interpretación «subjetivista» el libro Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual. Aunque habla de distribución, sus conclusiones son perfectamente trasladables a la comunicación pública cuando dice que «lo determinante para considerar a un determinado acto como distribución es la finalidad o el propósito de ofrecer, directa o indirectamente, el original o copia de la obra al público». Si esos elementos subjetivos referentes a la finalidad o al propósito son determinantes, parece claro que habrá de probarse en cada caso concreto si éstos existían. Desde luego si una persona sube una obra a Internet y promociona e invita públicamente a su descarga directa, no habrá demasiados problemas en considerar que existía el propósito de difundirla y que además hubo una serie de actos positivos que tendían a ello, pero no se puede deducir lo mismo del mero hecho de instalarte un programa P2P o de descargarte una película que irá a parar a un directorio compartido.

Dejar un libro o su copia sobre un banco porque ya no tienes intención de leerlo, no es un acto de distribución por mucho que esté «a disposición» de una pluralidad de personas y por mucho que tú sepas que abandonarlo puede suponer que alguien que pase por allí lo coja. Y no es un acto de distribución simplemente porque ese no era tu deseo ni tu finalidad. Del mismo modo, tampoco puede considerarse comunicación pública el hecho de que tu copia privada se descargue en una carpeta que el programa convierte en compartida por defecto.

Por las mismas razones no es comunicación pública poner la música demasiado alta de manera que la oigan todos los vecinos, leer un libro en el balcón para aprovechar la resonancia o tener la radio del coche a toda potencia.

Mi primo no es un comunicador público por bajarse un recopilatorio de Bob Dylan y tampoco está haciendo un uso colectivo de ese disco por el mero hecho de que la configuración del programa fuerce a una subida de datos. El único acto que ha nacido de su propia iniciativa ha sido el de descargarse una obra para uso privado. Ese resultado conseguido era también su único fin.

Las leyes obligan a las personas y no a las máquinas. Los actos de un software no son los que regula la ley sino los actos de las personas que, para llevarlos a cabo, pueden servirse de ese o de cualquier otro medio. Lo que se castiga es apuntar a la cabeza y apretar el gatillo, lo que se castiga es hacer click en el botón que desvalija la cuenta corriente. Incluso los delitos de mera tenencia castigan un acto humano: el de aquellos que han decidido obtener y conservar lo prohibido.

Además de lo dicho, no existe tampoco en las redes de pares la posibilidad de que un usuario acceda de manera inmediata a las obras que están en el disco duro de otro usuario, siendo un requisito imprescindible para la puesta a disposición que el público pueda acceder a la obra «desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija».

En realidad los argumentos jurídicos contra la copia para uso privado no son más que una excusa que esconde un pensamiento más simple y que se reduce a la idea de que todo acceso a un bien cultural sin que exista pago previo, es ilegal. Es por eso por lo que es costumbre en los medios de comunicación llamar a la copia privada «piratería doméstica» o «piratería para uso personal», a pesar que la piratería para uso personal no existe. Si es para uso personal, no es piratería.

El 22 de Noviembre de 2002 una periodista preguntó a Loquillo qué opinaba de que Manu Chao defendiera la «piratería para uso personal», a lo que el cantante respondió con su habitual elocuencia: «A la mierda. Con perdón. ¿Me entiendes? A la mierda, joder. ¿Me entiendes? Es así de claro, por favor, ¿cómo puede ser así de demagogo? Hombre, por favor».

A José Neri, presidente de SDAE, brazo digital de SGAE, todo eso del ánimo de lucro, el derecho al acceso a la cultura o la copia privada le suena a chino. La tesis jurídica es muy fácil de resumir y para él las complicadas interpretaciones se reducen a algo bastante más sencillo: si se paga es legal y si no, no lo es. Eso es lo que se deduce fácilmente de sus respuestas a las preguntas de la revista Computer Idea.

Pregunta: ¿Soy un delincuente por bajarme una canción en eMule, por poner un ejemplo?

Si eMule, por ejemplo, paga los derechos de autor, si tú como usuario disfrutas de los archivos que eMule posee, no hay ningún delito.

P: ¿Es el ánimo de lucro la clave para decidir si existe un mal uso de estos ficheros?

Por supuesto que una persona que no posee la autoría de un archivo (documento, canción, etc.) no puede hacer un uso lucrativo de la obra. Aun así, no sólo es al ánimo de lucro del que piratea sino que la persona que tiene en propiedad el archivo deja de percibir el dinero que le correspondería por derechos de autor.

En el artículo Por lo Legal, del Diario de Cádiz, se llega a la misma conclusión y, para dejar aún más clara la relación que hay entre la gratuidad y la ilegalidad, llama a las copias desde las redes P2P descargas «gratuitas-piratas». Más adelante hace publicidad de las distintas plataformas de pago defendiendo que entre las virtudes de éstas se encuentra el hecho de que consigues la música sin violar ninguna ley «pues estás pagando los derechos de autor».

El legislador bien podría haberlo dicho sin rodeos y dejarse de complicados conceptos como el lucro, el acceso a la cultura, la función social de la propiedad o el uso privado. Simplemente con poner que es ilegal si no apoquinas, ya habría despejado todas las dudas.

A/A Sr. D. José Luis Rodríguez Zapatero

Señor presidente:

Le escribo en relación con la reforma de la Ley de la Propiedad Intelectual cuyo borrador se nos acaba de mostrar por primera vez. El motivo de mi carta es expresarle mi queja por el hecho de que tan solo nos hayan dado un plazo de siete días hábiles para presentar cuantas propuestas de enmienda se nos ocurran. Ni que decir tiene que siete días no son suficientes para que la sociedad pueda estudiar detenidamente algo tan complejo y que a la vez les afecta tanto como es esta nueva legislación. Los adolescentes de este país necesitan mucho más de siete días para prepararse el control de trigonometría ¿cómo se puede esperar que en ese tiempo estudien y comprendan algo tan intrincado como la propiedad intelectual? El dinero que han gastado en poner en cines y televisiones ese anuncio en el que aparece un tipo descargándose música para terminar sugiriendo que al final acabó entre rejas, podrían haberlo usado en explicar y promover el debate de esta legislación con los ciudadanos. Mire, no quiero ponerme agarrado, pero la pasta con la que han hecho el anuncio era nuestra y nos parece que ha sido malgastada. No solo porque el contenido del anuncio pretende confundir y atemorizar sino también porque el actor que lo protagoniza no se mete para nada en el papel y no nos representa con justicia. Como todos sabemos cuando un internauta se baja una canción no se queda con esa cara de palo que tiene el del anuncio sino que lanza una histérica risita malévola que evidencia su naturaleza diabólica.

Sinceramente me parece que todo esto es una cortina de humo y que los famosos siete días hábiles están precisamente destinados a que no dé tiempo a decir absolutamente nada. De este modo, cuando surjan las protestas por esta nueva regulación podrá decirse: «os dimos la opción de hablar en su momento y no la aprovechasteis» para así cerrar unas cuantas bocas.

La verdad es que me decepciona usted. Al principio de su gobierno no me quejé porque entiendo que es nuevo en su empleo y todos sabemos que los primeros días cuesta hacerse con el mando. Mi primer trabajo fue de secretario en un bufete de abogados y tardé una semana en aprender a manejar la grapadora así que puedo entender que lo de dirigir un país debe ser por lo menos el doble de complicado. Sin embargo, creo que eso no es excusa para ignorar a la ciudadanía a la hora de hacer las leyes. Se suponía que las leyes las hacíamos nosotros y no esa panda de ricos chiflados con los que usted se reúne para hablar de la piratería.

Ya que quieren que propongamos enmiendas aprovecho aquí para plantearle las mías. No se refieren a la reforma de la Ley de la Propiedad Intelectual que como ya le he dicho todavía no he tenido tiempo ni para asimilar el susto que me ha dado su anuncio, pero sí que se refieren en general a toda esta problemática. Ofrezco así algunos consejos útiles para integrar cambios en nuestras leyes. Algunas de las propuestas sonarán a locura, pero he pensado que si los hay que no tienen problema en proponer medidas como la de destruir los ordenadores de los que intercambian ficheros no se por qué tengo yo que cortarme a la hora de expresar mis deseos.

Éstas son mis más sinceras aspiraciones:

  1. La cultura debe ser para todos.

    Venga, usted habrá leído la Constitución, ahí lo dice claramente: todos tenemos derecho a acceder a la cultura. Las redes P2P, que son esas en las que los internautas se intercambian entre otras cosas obras intelectuales, no solo no deben prohibirse sino que deberían ser accesibles para todos y no solo para los privilegiados que podemos permitirnos Internet.

  2. No dejen hablar a los ricos en los medios de comunicación.

    Sí, ya sé que esto puede verse como un atentado contra la libertad de expresión pero ¿no le parece que ya han dicho bastante? ¿No nos toca ahora a nosotros? Además, siempre que hablan es para insultarnos llamándonos piratas o pendejos. Creo que ya es hora de pasar el turno y por lo tanto no se debería permitir que nadie que supere una determinada cantidad de ingresos anuales dé declaraciones en la prensa. Entre otras cosas porque son aburridísimos y a todos nos dan mucha grima esas fotografías con las que acompañan sus entrevistas y en las que aparecen con sus corbatas y sus liftings. Si quieren dar sus opiniones que saquen un fanzine con 4 folios doblados como llevamos haciendo nosotros toda la vida.

  3. Hay que remunerar a los cantantes.

    Ya sé que esos manipuladores de la industria han intentado hacer creer que estamos en contra de los cantantes. No es así. Amamos a los cantantes. Solo odiamos a los millonarios chiflados, ya sean músicos o banqueros. Y tampoco vale eso que dicen algunos de que los creadores deberían trabajar solo por amor al arte. De eso nada. Esa es sin duda la motivación principal, pero esa motivación solo la satisfacen los que pueden regalar su tiempo al desarrollo de su vocación y por desgracia de ese tiempo solo disponen los ricos. Ya sé que algunos que no lo son compatibilizan el trabajo que les da de comer con sus aspiraciones artísticas pero no es un tiempo suficiente como para que esa aspiración deje de ser su hobbie para convertirse en su profesión. A los cantantes, que quede claro, hay que pagarles (excepto a Coyote Dax, a ese no).

    Usted, por su posición, conocerá a muchos economistas que deben ponerse de inmediato a trabajar en este asunto. El objetivo es que se consiga remunerar a los músicos sin necesidad de limitar el acceso a las redes P2P. Sé que es complicado pero existe una filosofía llamada minimalista que dice haber encontrado varias alternativas, quizás sea el momento de escucharles. Puede que haya que plantearse la posibilidad de la Renta Básica (usted es socialista, este concepto le tiene que sonar por narices).

    Creo sinceramente, señor Zapatero, que ese es el camino, porque, les guste o no, las redes peer to peer existen y aunque persigan a sus usuarios todos sabemos que después llegará el «Manolito P2P» y no se qué genio adolescente más, que hará programas que imposibiliten la identificación de los usuarios, así que acepten de una vez la nueva realidad y manos a la obra. Les insto a encontrar esas alternativas económicas. Tienen siete días.

  4. Quítese de encima a esos pelmazos de la SGAE a los que les debe favores.

    Cuando le telefonee otra vez uno de esos recordándole que le debe usted un favor cuélguele inmediatamente. Ya lo sé, no es tan fácil como parece. Si Caco Senante apareciese en la puerta de mi casa diciéndome que le debo un favor me moriría de miedo, pero usted debe ser más firme. Debe saber que el compromiso lo tiene con todos aquellos que le votaron y no solo con la SGAE. Recuérdelo: usted es el presidente de este país. No debe tenerle miedo a nadie. Ni a Caco Senante, ni a Teddy Bautista, ni a Ramoncín (bueno, a Ramoncín tal vez sí, ya le vimos soltándole guantazos al periodista aquél y la verdad es que el tío los clava, pero, exceptuando a éste, a nadie más).

  5. Que paguen los suministradores del servicio de Internet.

    Ya habrá escuchado las protestas que hay con esto del canon. Yo soy de los pocos españoles que no usa sus compactos para grabar las fotografías de las vacaciones pero entiendo que los que sí lo hacen anden cabreados por pagar una compensación a las entidades de gestión por algo como eso.

    Teniendo en cuenta que los principales beneficiados económicamente son los que suministran el servicio de Internet ¿no es más justo que sean precisamente ellos los que suelten un buen pellizco a los autores? Incluso podemos ir más allá. Esto de la «piratería» da mucha pasta: aumenta la venta de compactos, de grabadoras, de ordenadores, de tarjetas de red, etc., Que se repartan entre ellos los beneficios que sacan de esto y que nos dejen en paz.

  6. Reúnase con nosotros para debatir estos puntos.

    Sin duda, algunos de estos puntos no le convencerán (por ejemplo, el de que los ricos no pueden hablar en los medios de comunicación le impediría a usted dar declaraciones de ningún tipo). Precisamente teniendo en cuenta que habrá discrepancias le pido que nos dé una fecha para poder debatirlas. Podemos quedar en su casa o en la de cualquiera de nosotros (eso sí, en este último caso, usted es el encargado de traer la cerveza).

Muchas gracias por su atención, señor presidente.