Los usuarios de productos audiovisuales en muchos países del mundo se enfrentan al mismo problema: por un lado, tienen ciertos derechos sobre los productos que adquieren; por otro, ejercer dichos derechos pasa por utilizar herramientas que están prohibidas por la ley. En pocos sitios es más evidente el problema como en Estados Unidos, donde un comprador legalmente no puede hacer una copia de seguridad de su propio DVD. En la actualidad, el gobierno federal de EEUU está considerando la posibilidad de relajar la draconiana ley DMCA para permitir la copia en casos legales como copia privada o “fair use,” derecho de cita, crítica y comentario, usos educativos y documentales, aplicaciones no comerciales, copia de seguridad, etc[88].
La legislación española actual, sobre el papel, parece prohibir todo tipo de copia de material audiovisual. El artículo 270.3 del Código Penal español castiga con hasta dos años de cárcel a quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo. Este artículo, aprobado en medio de una gran polémica entre internautas y gestores de derechos de propiedad intelectual, sanciona todo tipo de conductas, desde la fabricación de DVDs pirata a la mera posesión de un programa “ripper” para extraer música o video de un disco.
Su ámbito era tan extenso que la Fiscalía General del Estado tuvo que aclararla en su Circular 1/2006[89], que vino motivada por la necesidad de establecer criterios unificados de interpretación y actuación, así como de establecer límites a la persecución penal de los delitos a que se refiere el Código Penal en lo relativo a propiedad intelectual e industrial. Es evidente que no se puede encarcelar a diez millones de personas por tener copias de una película o un programa de ordenador. Y, por supuesto, había que aclarar una contradicción que los detractores del canon por copia privada habían denunciado muchas veces: no tiene ningún sentido que me dejen hacer una copia privada, y al mismo tiempo me impidan usar los programas informáticos necesarios para hacerla:
“Cabe plantearse el problema de legitimidad de la conducta de la persona que habiendo adquirido un original de un CD o un DVD, protegido por dispositivo técnico para evitar su reproducción esté en posesión de un medio que sea apto para eliminar o neutralizar la protección, si lo hace en el ejercicio de una copia privada… teniendo en cuenta que el derecho de copia privada da lugar a la remuneración equitativa contemplada en el artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual.”
La mera existencia de esos programas refleja según la Fiscalía “la inutilidad de las barreras de protección que [los titulares de derechos] colocan,” algo que hemos visto a lo largo de estas páginas. La Circular 1/2006 concluye, con buen criterio, que la mera tenencia de tales medios técnicos no se considerará ilícito penal, salvo prueba en contrario; y que sólo serán sancionables si la elusión de las medidas técnicas anticopia se realiza con fines comerciales. Nadie irá a la cárcel en España por instalar una copia de DVD Decrypter para uso particular[90]. Caso muy distinto sería el de un pirata profesional que utilizase dispositivos de desprotección para, una vez obtenida la película o desprotegido el juego, proceder a su venta; en cuyo caso se podría considerar un agravante, puesto que su uso sería sancionable como acto preparatorio para actividades lesivas de los derechos de propiedad intelectual ajenos con ánimo de lucro.
Un área todavía gris corresponde a los vendedores de productos informáticos que proporcionan a sus clientes dispositivos hardware para saltarse las protecciones de los fabricantes. Entre esos productos se encuentran cartuchos adaptadores para consolas tanto portátiles (tipo Nintendo) como de sobremesa (Xbox360, PlayStation). En ese caso, la decisión del juez depende de las circunstancias del caso.
Por ejemplo, en junio de 2011 el Juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés absolvió a los responsables de una tienda de informática que importaban y vendían cartuchos para consolas Nintendo DS. Entre otras cosas, el juez entendió que los cartuchos difícilmente podían desproteger obras audiovisuales o programas de ordenador, puesto que carecían de software instalado. También se consideró el hecho de que los cartuchos pueden emplearse en otros usos legales, como guardar y reproducir música o fotografías propias.
En términos similares se pronunció la Audiencia Provincial de Valencia en un auto de marzo de 2008. En este caso el sistema en litigio era un chip que desprotegía consolas de videojuego, lo que hacía posible utilizar juegos pirata. Los jueces entendieron que:
“Los chips que se instalan o se pueden instalar en las videoconsolas de autos, pueden servir, desde luego, como dispositivo tendente a desprotegerlas para permitir utilizar juegos no originales, pero también, para permitir la ejecución de juegos originales de otras zonas y para convertir la consola en un ordenador personal apto para realizar múltiples tareas absolutamente lícitas, como pueda ser el manejo de fotografías, ejecutar juegos de libre distribución no diseñados para consola, escuchar música, etc. No se cumpliría, por tanto, el requisito de la exclusiva o específica destinación a la supresión o neutralización de dispositivos de protección de las consolas, y en este sentido el razonamiento de la instructora no resulta desacertado para este Tribunal”.
En consecuencia, confirmaron el dictamen del Juzgado de Instrucción nº 8 de Valencia que sobreseyó el caso. Ello no obstante, las circunstancias de cada caso en particular imponen un análisis particularizado. Fue el caso, por ejemplo, de la tienda “Juega 2” de Jerez de la Frontera. Denunciado su dueño por vender chips para desproteger videoconsolas, el tribunal estableció acertadamente que
“obviamente pueden suscitarse problemas de prueba en la concurrencia del requisito de que los medios que pueden suprimir o neutralizar los dispositivos técnicos de protección (generalmente algún programa informático), estén específicamente destinados a esa finalidad, lo que habrá de deducirse, de la propia naturaleza o funcionalidad del medio en cuestión y de las circunstancias de su intervención”.
En este caso, el juez condenó al acusado al entender que en este caso no concurría la eximente de que los chips podían ser usados para otros fines, ya que:
“La defensa ha señalado que dichos programas no solo permiten la utilización de las video consolas para ver juegos no autorizados sino también para que las mismas video consolas hagan funciones de ordenador personal con software o programación libre. Sin embargo tal hipótesis es poco probable al afectar a un establecimiento que se dirige al área específica de las video consolas y casi no comercializa otros productos distintos y más habituales a otras tiendas de informática, donde se venden ordenadores personales, portátiles, distintos programas etc … la única explicación lógica es que el acusado se dedicaba a la instalación de dichos mecanismos o a su venta al público”.
Basten estos ejemplos para resaltar que los tribunales españoles han emitido dictámenes tanto absolutorios como condenatorios en diversas ocasiones. En todos los casos, existe el componente lucrativo, exigencia previa necesaria para aplicar el Código Penal. En cuanto al uso privado de programas de ordenador para desprotección de material audiovisual, sencillamente no encuentro sentencias judiciales al respecto. Quizá sea porque, como dijo la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de junio de 2012:
“Aunque en el art. 270.3 no se exige la concurrencia expresa de ánimo de lucro, este debe considerarse implícito en todos los supuestos típicos de delitos contra la propiedad intelectual como diferenciadores de los ilícitos civiles”.
Lo que, en los casos de uso privado, evidentemente no sucede. Por lo general, además, las condenas en las que el artículo 270.3 se aplica suelen ser aquellas en que también se ha considerado violado el artículo 270.1, que trata de las violaciones de propiedad intelectual con ánimo de lucro y daño a terceros.
Por tanto, descanse usted tranquilo, señor ciudadano de a pie. Si usted utiliza programas de desprotección de ordenador, se ha comprado un DVD pirata, o se ha bajado música o películas de Internet, no tiene nada que temer desde el punto de vista penal. En cuanto a ilícitos civiles, técnicamente sí pueden perseguirle por ese motivo, pero la cuantía del bien en litigio sería tan pequeña que dudo siquiera que un juez lo admitiese a trámite, salvo que usted tuviese cien mil películas en su ordenador. En tales casos, además, no se admiten pruebas habituales en procesos penales, como los registros de ordenadores o interceptación de comunicaciones. Es matar moscas a cañonazos, y los jueces no se dedican a esas cosas.
Eso sí, amigo, si piensa usted vivir de ello, sea vendiendo chips de desprotección o decodificadores de TV pirateados, le recomiendo que comience consultando a un buen abogado. Que una cosa es el uso personal y otra muy distinta pretender vivir a costa del trabajo ajeno. Eso incluye al listillo que desprotege los canales de TV de pago para compartirlos por la antena comunitaria: por muy loable y generoso que parezca su ofrecimiento, está usted violando la ley. Avisado queda, como digo siempre.