^[1] Handbuch des deutschen Policeyrechtes, Hannover, 1799-1804,11, p. 3. El texto en alemán dice así: «¿Cómo fijar límites concretos al poder supremo si se le asigna como objetivo una felicidad universal vagamente definida, cuya interpretación se confía al juicio de ese mismo poder? ¿Han de ser los príncipes padres del pueblo, aun asumiendo el grave riesgo de que se conviertan también en sus déspotas?». Lo poco que el problema ha cambiado en siglo y medio queda demostrado cuando comparamos lo anterior con la observación de A. VON MARTIN, Ordnung und Freiheit, Frankfurt 1956, p. 177: «Porque no puede haber más amplia carta de libertad para el poder —ni siquiera en la más democrático— revolucionaria de las ideologías que cuando está vinculado únicamente al acomodaticio y elástico concepto de bien común (dócilmente sumiso a la correspondiente “línea general”) que, so capa de moralidad, da curso libre a toda arbitrariedad política.».

Como referencia a una publicación anterior de la sustancia de este y de los tres capítulos siguientes, véase la nota al comienzo del capítulo XI. <<

^[2] J. J. ROUSSEAU, Lettre à Mirabeau, Oeuvres, París 1826. p. 1620. Cfr. también el pasaje de sus Lettres écrites de la montagne, VIII, citado anteriormente en la nota 36 del cap. XI y el examen de HANS NEF, «J. J. Rousseau und die Idee des Rechtsstaates», Schweizer Beiträge zur allgemeinen Geschichte, V, 1947. <<

^[3] J. J. ROUSSEAU, Du Contrat Social, lib. II, cap. VI. <<

^[4] J. MICHELET, Histoire de la Révolution Française, París 1847, 1, p. xxiii. Similarmente véase también F. MIGNET, Histoire de la Révolution Française, París 1824, en su comienzo. <<

^[5] A. V. DICEY, Constitution, 1.ª ed., Londres 1884. p. 177. <<

^[6] Véase el punto 16 de la Declaración de 26 de agosto de 1789: «Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est assurée, ni la séparation des pouvoirs determinée, n’a point de Constitution». <<

^[7] Especialmente los escritos y varios borradores constitucionales de A. N. de Condorcet se preocupan de tal distinción fundamental que apunta directamente al meollo de la cuestión que plantean las verdaderas leyes en el sentido de leyes generales y las meras órdenes. Véase particularmente el «Projet girondin», en Archives parlementaires, primera serie, LVIII, tít. VII, secc. II, arts. i-vii, p. 617, Y Œuvres de Condorcet, ed. A. C. O’Connor y M. F. Arago, París 1847, XII, pp. 356, 358 y 367, Y el pasaje citado sin referencia por J. BARTHELEMY, Le Rôle du pouvoir exécutif dans les républiques modernes, París 1906, p. 389. Véase también A. STERN, Condorcet und der girondistische Verfassungsentwurf von 1973», Historische Zeitschri/t, CXLI, 1930. <<

^[8] Cfr. J. RAY, «La Révolution française et la pensée juridique: l’idée du règne de la loi», Revue Philosophique, CXVIII, 1939, Y J. BELIN, La Logique d’une idée-force: l’idée d’utilité sociale et la Révolution française, 1789-1792, París 1939. <<

^[9] Cfr. J. RAY, op. cit., p. 372. Tiene interés advertir que una de las más claras exposiciones del concepto inglés de libertad aparece en un trabajo publicado en Ginebra en 1972 por Jean J. Mounier, protestando contra el abuso de la palabra «libertad» durante la Revolución francesa. Significativamente se titula Recherches sur les causes qui ont empeché les François de devenir libres, y su primer capítulo se encabeza «Quels sont les caracteres de la liberté?»; comienza diciendo: «Les citoyens sont libres, lorsqu’ils ne peuvent etre constraints ou empechés dan s leurs actions ou dans la jouissance de leurs biens et de leur industrie, si ce n’est en vertue des loís antérieures, établies pour l’intérét public; et jamais d’apres l’autorité arbitraire d’aucun homme, quels que soient son rang et son pouvoir».

«Pour qu’un peuple jouisse de la liberté, les lois, qui sont les actes plus essentiels de la puissance souveraine, doivent etre dictées par des vues générales, et non par des motifs d’intéret particulier; elles ne doivent jamais avoir un effet retroactif, ni se rapporter 11 certaines personnes». Mounier claramente advierte que lo que propugna es el concepto inglés de libertad, y así dice en la página siguiente: «Sureté, propriété, disent les Anglois, quand ils veulent caractériser la liberté civile ou personelle. Cette défi nition est en effet très exacte: tous les avantages que la liberté procure sont exprimés dans ces deux mots». Acerca del influjo primero y gradual desprestigio del ejemplo inglés a lo largo de la Revolución francesa, véase G. BONNO, La Constitution britanique devant l’opinion française, París 1932, especialmente el capítulo VI. <<

^[10] J. Portalis, en una comunicación con ocasión de la entrega del tercer borrador del Código Civil francés al Consejo de los Quinientos, en 1796, citada en P. A. FENET, Recueil complet des travaux préparatoires du Code Civil, París 1827, pp. 464-467. <<

^[11] Para la relación de cómo fracasó siempre Francia en la promulgación de una constitución real en el sentido americano, y para comprender hasta qué punto tal fracaso llevó gradualmente a la decadencia del imperio de la ley, véase L. ROUGIER, La France à la recherche d’une constitution, París 1951. <<

^[12] En adición a A. DE TOCQUEVILLE, L’ancien régime, 1856, traducción inglesa bajo el mismo titulo por M. W. Patterson, Oxford 1952, particularmente el capitulo II y el IV véanse, sobre todo, sus Recollections, Londres 1896, p. 238: «Cuando, por tanto, el pueblo afirma que nada está a salvo de las revoluciones, yo le respondo que se equivoca y que la centralización es una de esas cosas. Solamente hay algo que no podemos instaurar en Francia: el libre gobierno. Y únicamente una institución que no podemos destruir: la centralización. ¿Cómo podría perecer esta? Los enemigos del gobierno la aman y los que gobiernan la miman. Verdad es que los últimos, de tiempo en tiempo, perciben que les expone a repentinos e irremediables desastres; sin embargo, ello no les indispone contra la centralización. El placer que les proporciona el interferir con todos y cada uno y el mantener todo en sus manos les compensa de los peligros». <<

^[13] Se afirma que el rey Luis Felipe declaró en un discurso a la guardia nacional (discurso citado en un ensayo de F. DE LAMMENAIS, originalmente publicado en L’Avenir, 25 de mayo de 1831, y reimpreso en Troisieme mélanges, París 1835, p. 266): «La liberté ne consiste que dans le regne des lois. Que chacun ne puisse erre tenu de faire autre chose que ce que la loi exige de lui, et qu’il puisse faire tout ce que la loi n’interdit pas, telle est la liberté. C’est vouloir la détruire que de vouloir autre chose». <<

^[14] Véase B. SCHWARTZ, French Administrative Law and the Common Law World, New York University Press, 1954; C. J. HAMSON, Executive Discretion and Judicial Control, Londres 1954, y M. A. SIEGHART, Government by Decree, Londres 1950. <<

^[15] Sobre la importancia de los desarrollos teóricos alemanes, cfr. F. ALEXÉEF, «L’État —le droit— et le pouvoir discrétionnaire des autorités publiques», Revue intemational de la théorie du droit, III, 1928-29, p. 216; C. H. MCILWAIN, Constitutionalism and the Changing World, Cambridge University Press, 1939, p. 270, y J. DUGUIT, Manuel de droit constitutionnel, 3.ª ed., París 1918, que constituye un buen ejemplo de cómo uno de los tratados continentales sobre derecho constitucional más ampliamente conocido en el mundo anglosajón basa sus argumentos, por lo menos, tanto en los predecesores alemanes como en los franceses. <<

^[16] Cfr. la aguda observación de A. L. LOWELL, Governments and Parties in Continental Europe, Nueva York 1896,II, p. 86: «En Prusia se ordenó a la burocracia que prestase mayor protección a los derechos individuales y que guardase más firmemente la ley. Esta actitud rompió con la divulgación de las ideas francesas a partir de 1848, cuando los intereses antagónicos del Estado, aprovechándose del sistema parlamentario, habían abusado del poder administrativo e introducido una verdadera tiranía de partido». <<

^[17] La concepción del poder de la ley dominante en la Prusia del siglo XVIII se ejemplariza bien a través de una anécdota que en Alemania conocen hasta los niños. Se dice que Federico 11 estaba molesto a consecuencia de un viejo molino que se alzaba cerca de su palacio de Sans Souci, desluciendo el paisaje. Después de varios intentos infructuosos de compra, Federico II amenazó al propietario con la expulsión. A tal amenaza se pretende que el molinero respondió: «Aún hay tribunales en Prusia» («Es gibt noch eine Kammergericht in Berlin», es la frase usualmente citada). Sobre los hechos, o más bien sobre la falta de base de dicha leyenda, véase R. KOSER, Geschichte Friedrich des Grossen, III, 4.ª ed., Stuttgart 1913, pp. 414 y ss. La historia sugiere límites al poder real, que en su tiempo probablemente no existieron en ningún otro país del continente y que no tengo la seguridad de que puedan aplicarse hoy en día a los jefes de Estado de los países democráticos. Una dificultad del tipo aludido que les saliera al paso a los planificadores urbanos sería hoy forzosamente eliminada, aunque, desde luego, tan sólo «en razón al interés público» y no por complacer a cualquier voluntad. <<

^[18] Para la filosofía legal de Kant, véase especialmente su Die Metaphysik des Sitten, I: Der Rechtslehre Zweiter Teil, Das Staatsrecht, 45-49; también los dos ensayos «Uber den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für die Praxis» y «Zum ewigen Frieden». Cfr. W. HAENSEL, Kants Lehre vom Widerstanderecht («Kant-Studien», núm. 60), Berlín 1926, y F. DARMSTAEDTER, Die Grenzen der Wirksamkeit des Rechtstaates, Heidelberg 1930. <<

^[19] I. KANT, Fundamental Principles of Morals, traducción A. D. Linsay, p. 421. Solamente de acuerdo con esta transferencia del concepto del imperio de la ley al campo de la moral, la concepción de libertad dependiente solamente de a ley se convierte para Kant en «independencia de todo lo que no sea la ley moral únicamente» (Kritik der praktischen Vernunlt, Akademie Textausgabe, p. 93). <<

^[20] Cfr. CARL MENGER, Moral, Wille und Weltgestaltung, Viena 1934 pp. 14-16. <<

^[21] Una relación más completa tendría que considerar especialmente las primeras obras del filósofo J. G. Fichte, especialmente sus Grundlage des Naturrechts nach den Principien der Wissenschaftslehre, 1796, Werke, Berlín 1845, m, y los escritos del poeta Federico Schiller, quien probablemente hizo tanto como el que más para divulgar en Alemania las ideas liberales. Sobre este y los restantes clásicos alemanes, véase G. FALTER, Staatsideale unserer Klassiker, Leipzig 1911, y W. METZGER, Gessellschaft, Recht und Staat in der Ethik des deutschen Idealismus, Heidelberg 1917. <<

^[22] W. VON HUMBOLDT, Ideen zu einem Versuch, die Gränzen der Wirksamkeit des Staats zu bestimmen, Breslau 1851. Parte de esta obra se publicó inmediatamente después de su composición en 1792 y la totalidad apareció solamente en la edición póstuma citada, seguida rápidamente de una traducción inglesa. Afectó profundamente a John Stuart Mili y al francés Édouard Laboulaye. Véase, del último autor citado, L’État et ses limites, París 1863. <<

^[23] Le precede un código sueco de 1734 y un código danés todavía anterior. <<

^[24] Parece ser que el primero en expresar el principio de esta forma fue F. J. A. FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechtes, Giessen 1801. Sin embargo, véase la nota 76 del capítulo XI. <<

^[25] «La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut étre puní qu’en vertu d’une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée». <<

^[26] Cfr. E. LOENING, Gerichte und Verwaltungsbeborden in Brandenburg Preussen, Halle 1914, y particularmente el extenso artículo publicado en una revista, sobre esta obra, por O. HINTZE, «Preussens Entwicklung zum Rechtsstaat», reimpreso en la del autor de Geist und Epochen der preussischen Geschichte, Leipzig 1943. <<

^[27] No podemos entrar en un examen ulterior de la primitiva historia de este concepto germánico y especialmente de la interesante cuestión de sus concomitancias con la vida de Jean Bodin, a propósito del «droit gouvernement». Sobre las más específicas fuentes germánicas, véase O. GIERKE, Johannes Althusius, Breslau 1880. La palabra Rechtsstaat parece encontrarse por vez primera, aunque difícilmente con su último significado, en K. T. WELCKER, Die Letzten Gründe von Recht, Staat, und Strale, Giessen 1813, donde se distinguen tres tipos de gobierno: despotismo, teocracia y Rechtsstaat. Sobre la historia del concepto, véase R. ASANGER, Beiträge zur Lehre von Rechtsstaat im 19. Jahrhundert, conferencia pronunciada en la Universidad de Münster en 1938. La mejor descripción del papel desempeñado por este ideal en el movimiento liberal germánico se encuentra en F. SCHNABEL, Deutsche Geschichte im neunzehnten Jahrhundert, n, Freiburg 1933, especialmente pp. 99-109. Véase también THOMAS ELLWEIN, Das Erbe der Monarchie in der deutschen Staatskrise: Zur Geschichte des Verfassungsstaates in Deutschland, Munich 1954. Probablemente no es accidental que el comienzo del movimiento teórico conducente al desarrollo del ideal del Rechtsstaat procediese de Hannover, reino que a través de sus monarcas había tenido más contactos con Inglaterra que el resto de Alemania. Durante la última parte del siglo XVIII apareció allí un grupo de distinguidos estudiosos del derecho político que trabajaban siguiendo los cauces de la tradición whig inglesa; entre ellos, E. Brandes, A. W. Rehberg y, más tarde, F. C. Dalhmann contribuyeron grandemente a difundir las ideas constitucionales inglesas entre los alemanes. Acerca de estos personajes, consúltese H. CHRlSTERN, Deutscher Standestaat und englischer Parlamentarismus am Ende des 18 Jahrhunderts, Munich 1939. Para nuestro actual tema, la figura más importante del grupo es G. H. von Berg, cuya obra ha sido citada al comienzo de las notas de este capítulo, especialmente I, pp. 158-160, y n, pp. 1-4 y 12-17. Sobre el significado de esta obra, véase G. MARCHET, Studien über die Entwicklung der Verwaltungslehre in Deutschland, Munich 1885, pp. 421-434.

El erudito que posteriormente trabajó más para propagar la teoría de Rechtsstaat, Rober von Mohl, había sido un aplicado estudioso de las constituciones americanas. Véase su Das Bundesstaatsrecht der Vareinigten Staaten von Nordamerika, Stuttgart 1924, que parece haber logrado una considerable reputación en los Estados Unidos y que motivó que se solicitase del autor su colaboración para revisar los «Judge Story’s», Comentarios, en el American furirt, XIV, 1835. Las principales obras donde elaboró la teoría del Rechtsstaat son: Staatsrecht des Konigsreiches Württemberg, Tubinga 1829 y 1831; Die Polizei-Wissenschajt nach den Grundsiitzen des Rechtsstaates, Tubinga 1832, y Geschichte und Literatur der Staatswisrenschajten, Erlangen 1855-58. La formulación definitiva y mejor conocida del concepto del Rechtsstaat es la de uno de los teóricos conservadores del período, G. F. STAHL, en Die Philosophie des Rechts, II: Rechts- und Staatslehre, parte II, 1837, 5.ª ed., Leipzig 1878; lo define como sigue (p. 352): «El Estado tiene que ser un Estado de derecho. Esta es la consigna y en verdad también la tendencia de los tiempos recientes. Debe aceptar e irrevocablemente determinar y asegurar las direcciones y los límites de su actividad y la libre esfera del ciudadano, y no obligar al cumplimiento de ninguna idea moral más allá de la esfera de la ley, bien directamente, bien mediante otros en su nombre. Tales la concepción del Rechtsstaat y no aquella en cuya virtud el Estado debe limitarse a administrar la ley y a no perseguir ningún propósito administrativo o solamente a proteger los derechos del individuo. Nada dice sobre el contenido o los objetivos del Estado; solamente define la manera y el método de lograrlos». (Las últimas frases apuntan a la extrema posición mantenida, por ejemplo, por W. von Humboldt). <<

^[28] Cfr., por ejemplo, P. A. PFIZER, «Liberal, Liberalismus», Staatslexikon oder Enzyklopaedie der siimmtlichen Staatswisrenschajten, ed. C. von Rotteck y C. T. Welcker, nueva edición, VIII, Altona 1847, p. 53: «Más poderoso aún y más invencible será el liberalismo cuando se difunda la convicción de que no es otra cosa sino el paso —necesario, en un determinado peldaño de la evolución humana— del estado natural al estado de derecho». <<

^[29] L. MINNIGERODE, Beitrag zur Beanwortung der Frage: Was ist Justiz- und was ist Administrativ-Sache?, Darmstadt 1835. <<

^[30] Merece notarse que existe una significativa diferencia de opinión entre el Sur de Alemania, donde las influencias francesas predominaron, y el Norte, donde una combinación de viejas tradiciones germánicas, la influencia de los teóricos del derecho natural y la del ejemplo inglés parecen haber sido más fuertes. En particular, el grupo de jurisperitos del Sur de Alemania, que a través de la Enciclopedia política citada en la nota 27 anterior ejercieron la máxima influencia en el movimiento liberal, a su vez estuvieron más influidos por autores franceses, como Benjamín Constant, Guizot, que por ninguna otra fuente de ideas. Sobre la importancia del Staatslexikon, véase H. ZEHNER, Das Staatslexikon von Rotteck und Welcker, Jena 1924; y sobre las influencias francesas predominantes en el liberalismo del Sur de Alemania, A. FICKERT, Montesquieus und Rousseaus Einfluss auf den vormärzlichen Liberalismus Badens (Leipziger Historische Abhandlungen, XXXVII), Leipzig 1914. Cfr. THEOOOR WILHELM, Die englische Verfassung und der vormärzliche deutsche Liberalismus, 1928. Las diferencias en la tradición manifestáronse posteriormente en el hecho de que, mientras en Prusia se extendió el derecho de revisión judicial, por lo menos en principio, a cuestiones sobre las cuales las agencias administrativas tenían poderes discrecionales, en el Sur de Alemania tales cuestiones se excluyeron explícitamente de dicho derecho. <<

^[31] G. ANSCHÜTZ, «Verwaltungsrecht», Systematische Rechtswissenschaft (Die Kultur der Gegenwart, II, vii, Leipzig 1906), p. 352. <<

^[32] Véase E. LASKER, «Polizeigewalt und Rechtsschutz in Preussen», Deutsche Jahrbücher für Politik und Literatur, I, 1861, reimpreso en Zur Verfassungsgeschichte Preussens, Leipzig 1874. El ensayo es significativo, asimismo, para demostrar hasta qué punto el ejemplo inglés guio los procesos de desarrollo del Norte de Alemania. <<

^[33] El trabajo representativo sobre este punto de vista es el de O. BÄHR, Der Rechtsstaat: Eine publicistische Skizze, Kassell l864. <<

^[34] RUDOLF (VON) GNEIST, Der Rechtsstaat, Berlín 1872, y especialmente la segunda edición aumentada de la misma obra, Der Rechtsstaat und die Verwaltungsgerichte in Deutschland, Berlín 1879. El significado que en su tiempo se atribuyó a la obra de Gneist puede deducirse del título de un folleto anónimo del período: Herr Prolessor Gneist oder der Retter der Gesellschaft durch den Rechtsstaat, Berlín 1873. <<

^[35] Véase, por ejemplo, G. RADBRUCH, Einführung in die Rechtswissenschaft, 2.ª ed., Leipzig 1913, p. 108; F. FLEINER, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechtes, 8.ª ed., Tubinga 1928, y E. FORSTHOFF, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, I, Munich 1950, p. 394. <<

^[36] Ciertamente, no es correcto sostener, con respecto a la fase primaria de estos procesos de desarrollo alemán, las opiniones que mantiene F. L. NEUMANN, «The Concept of Political Freedom», Columbia Law Review, LIII, 1953, p. 910, Y en la reimpresión de dicho autor titulada The Democratic and Authoritarian State, Glencoe, IL, p. 169. Véanse también las declaraciones en conflicto del mismo volumen, p. 22, cuando afirma que «el imperio de la ley inglés y las doctrinas del Rechtsstaat alemán no tienen nada en común». Esto puede ser verdad en el caso del concepto meramente «formal» del Rechtsstaat dominante al final del siglo, pero no de los ideales que inspiraron el movimiento liberal en su primera mitad o de la concepción teórica que guio la reforma de la jurisdicción administrativa en Prusia. En particular, R. Gneist hace, con toda intención, de la posición inglesa su modelo. (Incidentalmente, advirtamos que Gneist fue el autor de un importante tratado, en inglés, sobre «derecho administrativo», circunstancia que, de haber sido conocida por Dicey, le hubiera impedido confundir tan completamente la utilización del término en el continente). La traducción alemana del «imperio de la ley», Herrschaft des Geseltzes, se utilizó de hecho como sinónimo de Rechtsstaat. <<