^[3] E. BURKE, «Speech of Conciliation with America», 1775, Works, III, p. 49. La influencia predominante de los ideales ingleses en la Revolución americana parece más sorprendente al estudioso europeo continental de lo que resultó a los historiadores americanos contemporáneos. Cfr. particularmente O. VOSSLER, Die amerikanischen Revolutionsideale in ihrem Verhältnis zu den europäischen (compendio 17 de la Historische Zeitschrift), Munich 1929; pero véase también C. S. MCILWAIN, The American Revolution, Nueva York 1923, especialmente pp. 156, 160 y 183.191. <<

^[4] Cfr. la respuesta dada por la legislatura de Massachusetts al gobernador Bernard en 1769 (citada por A. C. MCLAUGHLIN, A Constitutional History of the United States, Nueva York 1935, p. 67, tomada de Massachusetts State Papers, pp. 172.173), argumentando que «ningún tiempo puede emplearse mejor que en la conservación de los derechos derivados de la Constitución inglesa y en la insistencia sobre unos puntos que, aunque Su Excelencia pueda considerar no esenciales, nosotros estimamos como óptimos baluartes. Ningún tesoro puede gastarse mejor que en asegurar esa vieja y verdadera libertad inglesa que sazona cualquier otro goce». <<

^[5] Cfr. ARTHUR LEE, The Political Detection; or, the Treachery and Tyranny of Administration Both at Home and Abroad; Displayed in a Series of Letters Signed Junius Americanus, Londres 1770, p. 73: «En principio esta disputa es esencialmente la misma que existió en el siglo pasado entre el pueblo de este país y Carlos I… El Rey y la Cámara de los Comunes pueden diferir en nombre, pero los poderes ilimitados hacen de ellos, en efecto, la misma cosa, excepto que son infinitamente más de temer en manos de muchos que en manos de uno», y E. BURKE, An Appeal from the New to the Old Whighs, 1791, Works, VI, p. 123, cuando escribe que en tiempos de la revolución los americanos se encontraban con Inglaterra «en la misma relación que esta se hallaba en 1688 con Jacobo II». Sobre el tema en general, véase G. H. GUTTRIDGE, English Whiggism and the American Revolution, University of California Press, 1942. <<

^[6] LORD ACTON, Lectures on Modern History, Londres 1906, p. 218. <<

^[7] Véase C. ROSSITER, Seedtime of the Republic, Nueva York 1953, p. 360, donde cita, tomado del Newport Mercury de 19 de mayo de 1766, un brindis de «un hijo de la libertad del condado de Bristol, Massachusetts»: «Nuestro brindis en general es Carta Magna, la Constitución inglesa, PITT y libertad eterna». <<

^[8] LORD ACTON, Hist. of Freedom, p. 578. <<

^[9] Un excelente y breve sumario de la influencia de estas ideas lo proporciona R. A. HUMPHREYS, «The Rule of Law and the American Revolution», Law Quarterly Review, LLII, 1937. Véase también J. WALTER JONES, «Acquired and Guaranteed Rights», en Cambridge Legal Essays, Cambridge University Press, 1926; C. F. MULLETT, Fundamental Law and the American Revolution 1760-1776, tesis ante la Universidad de Columbia, Nueva York 1933, y A. M. BALDWIN, The New England Clergy and the American Revolution, Durham, NC, 1928. Cfr. la observación de LORD ACTON, Hist. of Freedom, p. 56, de que los americanos «hicieron más, pues habiendo sometido todas las autoridades civiles a la voluntad popular, rodearon dicha voluntad con restricciones que la legislatura inglesa no aguantaría». <<

^[10] La expresión «constitución permanente», constantemente utilizada por James Otis y Samuel Adams, aparentemente deriva de E. DE VATTEL, Law of Nations, Londres 1797, lib. 1, cap. 111, párr. 34. La declaración mejor conocida a propósito de los conceptos discutidos en el texto aparece en la «Massachusetts Circular Letter of February 11, 1768» (citada en W. MCDONALD, Documentary Source Book of American History, Nueva York 1929, pp. 146-150). A continuación reproducimos el párrafo más significativo: «La Cámara expuso respetuosamente al ministerio sus sentimientos de que el alto tribunal parlamentario de Su Majestad es el poder legislativo supremo de todo el Imperio; que en todos los Estados libres existe una constitución fija y que, como el poder legislativo supremo deriva su fuerza y autoridad de tal constitución, no puede exceder los límites de ella sin destruir sus propios cimientos; que la constitución justifica y limita tanto la soberanía como la fidelidad y, por tanto, los súbditos americanos de Su Majestad que reconocen estar ligados por lazos de fidelidad, tienen la justa pretensión al total disfrute de las reglas fundamentales de la constitución británica; que este es un derecho esencial, inalterable, encarnado en la propia constitución como ley fundamental y siempre tenido como sagrado e irrevocable por los súbditos dentro del reino; que lo que un hombre ha adquirido honestamente es absolutamente suyo; que puede hacer libre donación de ello, pero nadie se lo puede quitar sin su consentimiento, y que, por tanto, los súbditos americanos, con exclusión de cualquier consideración de derechos pactados, deben defender con firmeza honesta el susodicho derecho natural y constitucional». <<

^[11] La frase más comúnmente utilizada fue «constitución limitada». En ella se compendia la idea de una constitución que limita los poderes gubernamentales. Véase especialmente The Federalist, número LXXVIII, donde ALEXANDER HAMILTON da la siguiente definición: «Por constitución limitada se entiende aquella que contiene ciertas excepciones específicas a la autoridad legislativa, tales como, por ejemplo, las de no promulgar leyes de proscripción o disposiciones ex post facto y otras por el estilo. Las limitaciones de esta clase no se pueden llevar a la práctica mediante otro sistema distinto de los tribunales, cuyo deber consiste en declarar nulos los actos contrarios al tenor manifiesto de la constitución. Sin esto, todas las reservas de derechos particulares o privilegios se reducirían a la nada». <<

^[12] Cfr. J. WALTER JONES, op. cit., pp. 229 Y ss.: «Por los días de la disputa con la madre patria, los colonos conocían bien dos ideas más o menos extrañas a la tendencia general del pensamiento inglés: la doctrina de los derechos del hombre y la posibilidad o incluso necesidad (pues luchaban contra un Parlamento) de delimitar el poder legislativo mediante una constitución escrita».

En lo que respecta a la materia que se trata a continuación, declaro estar principalmente en deuda con dos americanos, C. H. Macllwain y E. S. Corwin, cuyas principales obras relaciono en vez de incluir muchas referencias detalladas:

C. H. MCILWAIN, The High Court of Parliament and Its Supremacy, Yale University Press, 1910; The American Revolution, Nueva York 1923; «The English Common Law Barrier against Absolutism», American Historical Review, XLIX, 1943; Constitutionalism and the Changing World, Cambridge University Press, 1939; Constitutionalism, Ancient and Modern, Cornell University Pre&s, 1947.

E. S. CORWIN, The Doctrine of Judicial Review, Princeton University Press, 1914; The Constitution and What It Means Today, Princeton University Press, 1920, 11 ed., 1954; «The Progress of Constitutional Theory Berween the Declaration of Independence and the Meeting of the Philadelphia Convention», American Historical Review, XXX, 1925; «Judicial Review in Action», University of Pennsylvania Law Review, LXXIV, 1926; «The “Higher Law” Background of American Constitutional Law», Harvard Law Review, XLII, 1929 (reimpresa en Great Seal Books, de Cornell University Press, 1955); Liberty Against Government, Louisiana State University Press, 1948; y su edición de The Constitution of the United States: Analysis and Interpretation, Washington, Government Printing Office, 1953. Varios de los artículos mencionados y algunos que faltan por citar están convenientemente coleccionados en Selected Essays on Constitutional Law, ed. por el Committee of American Law Schools, vol. 1, Chicago 1938. <<

^[13] Cfr. R. A. HUMPHREYS, op. cit., p. 90: «La propia definición de libertad fue libertad frente a gobierno arbitrario». <<

^[14] Para las expresiones del carácter derivado del poder de todas las asambleas representativas, cuando actúan en el proceso de elaboración de la constitución, véase A. C. MCLAUGHLIN, op. cit., p. 109. <<

^[15] Véase anteriormente cap. IV, sec. 8, y cap. VII, sec. 6; y sobre la totalidad del tema, cfr. D. HUME, Treatise, n, pp. 300.304. <<

^[16] Véase también JOHN LILBURNE’S, Legal Fundamental Liberties, 1649 (reimpreso en A. S. P. WOODWARD, Puritanism and Liberty, University of Chicago Press, 1951, p. 344), donde al proveer para lo que denominaríamos convención constituyente, explícitamente estipuló que «esas personas no deberían ejercitar ningún poder legislativo, sino únicamente colocar los cimientos del gobierno justo y proponer a las gentes bien dispuestas de cada país la aceptación de los mismos. Proponer la clase de acuerdo por encima de la ley y, por lo tanto, las limitaciones y capacidades parlamentarias de los diputados legisladores del pueblo, contenidos en los acuerdos elevables a contratos formales mutuamente consentidos». En relación con ello es significativa la resolución de la convención de 21 de octubre de 1776 tomada en la ciudad de Concord, Massachusetts (reimpresa en S. E. MORRISON, Sources and Documents illustrating the American Revolution, Oxford University Press, 1923, p. 177), declarando que el legislativo no es un cuerpo apropiado para elaborar una constitución, «primeramente porque concebimos que la constitución tiende en sí a un sistema de principios establecidos para asegurar al ciudadano la posesión y disfrute de derechos y privilegios contra cualquier intromisión del gobierno. En segundo lugar, porque el mismo cuerpo que elabora la constitución tiene, por tanto, poder para alterarla; y tercero, porque una constitución alterable por el poder legislativo supremo carece en absoluto de seguridad contra las injerencias del gobierno en parte, todos o cualquiera de los derechos o privilegios». Los padres de la constitución americana rechazaron unánimemente la democracia directa al estilo de la practicada en la antigua Grecia, principalmente para impedir que la autoridad se preocupase de particularidades. Esta preocupación pesó más en el ánimo que la impracticabilidad técnica de tal democracia directa. <<

^[17] D. HUME, Treatise, II, p. 300; cfr. también ibíd., p. 303. <<

^[18] Cfr. el cap. XI, especialmente notas 4 y 6. <<

^[19] Sobre la concepción de legitimidad, cfr. G. FERRERO, The Principles of Power, Londres 1942. <<

^[20] Esta es una verdadera nota del concepto original de soberanía, tal como fue introducido por Jean Bodin. Cfr. C. H. MCILWAIN, Constitutionalism and the Changing World, cap. 11. <<

^[21] Como subrayó D. Hume y una larga serie de teóricos hasta la completa elaboración de la idea en F. WIESER, Das Gesetz der Macht, Viena 1926. <<

^[22] Véase ROSCOE POUND, The Development of Constitutional Guarantees of Liberty, Yale University Press, 1957. Existe una importante serie de publicaciones alemanas sobre el origen de la declaración de derechos, de las que mencionamos aquí los siguientes títulos: G. JELUNEK, Die Erklärung der Menschen- und Bürgerrechle, 3.ª ed., Munich 1919, editado por W. Jellinek (que contiene un análisis de las discusiones promovidas desde la primera publicación de la obra, en 1895); J. HASHAGEN, «Zur Entstehungsgeschichte der nordamerikanischen Erklärungen der Menschenrechte», Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft, LXXVIII, 1924; C. A. SALANDER, Vom Werden der Menschenrechte, Leipzig 1926, y O. VOSSLER, «Zur Erklärung der Menschenrechte», Historische Zeitschrift, CXLII, 1930. <<

^[23] W. C. WEBSTER, «A Comparative Study of the State Constitutions of the American Revolution», Annals of the American Academy of Polilical and Social Science, IX, 1897, p. 415. <<

^[24] Ibíd., p. 418. <<

^[25] Constitución de Massachusetts, 1780, parte I, art. XXX. Aunque tal cláusula ya no aparece en el borrador original de John Adams, está totalmente en el espíritu del pensador. <<

^[26] Véanse las obras citadas en la nota 21 anterior. <<

^[27] Cfr. W. C. WEBSTER, op. cit., p. 386: «Cada uno de estos instrumentos declara que nadie sería privado de la libertad, excepción hecha de lo dispuesto por la ley o por el juicio de los pares; que quienes fueran legalmente procesados tenían derecho a una copia de los cargos existentes contra ellos, a disponer del oportuno asesoramiento y a procurarse las pruebas necesarias, y que nadie podía ser obligado a testificar en contra de su propia persona. Todos prescribían cuidadosamente el derecho de juicio ante jurado; garantizaban la libertad de prensa y de elección, prohibían los arrestos generales, los ejércitos pennanentes en tiempos de paz, la concesión de titulos de nobleza u honores hereditarios y los privilegios exclusivos. Todos aquellos instrumentos, excepto los de Virginia y Maryland, garantizaban el derecho de reunión, petición e instrucción de los representantes. Todos, excepto los de Pensilvania y Vennont, prohibían la caución abusiva, la imposición de multas excesivas, la imposición de penas no establecidas legalmente, la suspensión de las leyes por ninguna otra autoridad que la legislativa y la exacción de impuestos no votados». <<

^[28] Constitución de Carolina del Norte, artículo 23. Cfr. la Constitución de Maryland, artículo 39: «Los monopolios son odiosos al espíritu del gobierno libre y a los principios del comercio, y no debieran tolerarse». <<

^[29] Véase especialmente la declaración de derechos de Massachusetts, artículo 30: «En el gobierno de la comunidad, el legislativo nunca ejercitará los poderes ejecutivo y judicial o cualquiera de ellos; el ejecutivo nunca ejercitará el legislativo y judicial a la vez, o cualquiera de ellos; en definitiva, el gobierno de esta comunidad tiene que ser un gobierno de leyes y no de hombres». <<

^[30] Constitución de Massachusetts, artículo 24. <<

^[31] La frase aparece por vez primera en el borrador de la declaración de derechos de Virginia, de mayo de 1760, de George Mason (véase K. M. ROWLAND, The Lile of George Mason, Nueva York 1892, pp. 435 y ss.), como la sección XV de la declaración adoptada. Véase también la Constitución de New Hampshire, artículo 38, y de Vermont, artículo 18. (En aquellos tiempos —1787— parecia no existir una colección de constituciones de estados en vigor. Yo utilizo The Constitution of all the United States, Lexington, Kentucky, 1817, que no incluye en todos los casos las fechas de los textos. En consecuencia, algunas de las referencias en estas y en las últimas notas pueden aludir a enmiendas posteriores a la Constitución federal). Sobre el origen de esta cláusula, véase G. STOURZH, quien publicará en breve una nota sobre Alexander Hamilton. <<

^[32] WEBSTER, l. c., p. 398. <<

^[33] Cfr. J. MADISON al final del Federalist, XLVIII: «La mera inscripción de los límites constitucionales de los varios departamentos en pergaminos no es una garantía suficiente contra esas intromisiones que conducen a la concentración tiránica de todos los poderes del gobierno en las mismas manos». <<

^[34] John Jay es citado por M. OAKESHOTT, «Rationalism in Politics», Cambridge Journal, 1, 1947, p. 151, afirmando en 1777: «Los americanos son el primer pueblo a quien los cielos han favorecido con una oportunidad para deliberar sobre la forma de gobierno y escoger aquella bajo la cual desean vivir. Todas las otras constituciones derivan su existencia de la violencia o de circunstancias accidentales y se hallan, por tanto, más distantes de la perfección». Sin embargo, compárese la enfática declaración de John Dickinson, el 13 de agosto, en la Convención de Filadelfia (M. FARRAND, The Records of the Federal Convention of 1787, edición revisada por Yale University Press, 1937, vol. II, p. 278): «La experiencia debe ser nuestra única guía. La razón puede equivocamos. No fue la razón la descubridora del raro y admirable mecanismo de la constitución inglesa. No fue la razón la singular y, a los ojos de quienes se gobiernan por la razón, absurda moda de los juicios mediante jurado. Los accidentes, probablemente, engendraron los descubrimientos que la experiencia ha sancionado. Esta es, por tanto, nuestra única guía». <<

^[35] James Madison, en la Convención de Filadelfia, mencionó como principales fines del gobierno nacional «el proveer más efectivamente a la seguridad de los derechos privados y a la firme administración de la justicia. La interferencia con tales fines entrañó males que quizá más que ninguna otra cosa motivaron esta Convención» (Records of the Federal Constitution, vol. 1, p. 133). Cfr. también el famoso pasaje citado por MADISON en el Federalist, XLVIII, procedente de THOMAS JEFFERSON, Notes on the State of Virginia: «Todos los poderes del gobierno —legislativo, ejecutivo y judicial— conducen al cuerpo legislativo. La concentración de tales poderes en las mismas manos constituye precisamente la definición de gobierno despótico. No se produce ningún alivio cuando tal concentración de poderes se, ejerce por una pluralidad de individuos en vez de por uno solo. Ciento setenta y tres déspotas serían, seguramente, tan opresivos como uno solo. A los que lo ponen en duda les invito a examinar el caso de la república de Venecia. De poco nos aprovecharía el que los hubiésemos elegido nosotros mismos. La forma de gobierno por la que hemos luchado no es el despotismo electivo, sino una que se funda en principios de libertad y cuyos poderes se dividen y equilibran entre varios cuerpos de magistratura, de forma que ninguno puede sobrepasar sus límites legales sin ser efectivamente controlado y limitado por los restantes… [Otras ramas distintas del legislativo] tienen, por consiguiente, en muchos casos, derechos determinados que deberían haber sido abandonados a la controversia judicial; y la discreción del ejecutivo durante todo el tiempo del ejercicio de sus funciones se está convirtiendo en habitual y familiar». La conclusión de R. A. HUMPHREYS (op. cit., p. 98) demuestra lo cierto de lo anterior, incluso en el caso de Jefferson, ídolo de los últimos demócratas doctrinarios. «Tal fue la república que los autores de la constitución federal trataron de edificar. No les preocupaba hacer una América segura para la democracia, sino una democracia segura para América. Desde el primer lord magistrado, Coke, hasta el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, transcurre un largo pero diáfano camino. El control del imperio de la ley que el siglo XVII colocó por encima del Rey o del Parlamento, que los puritanos exaltaron tanto en lo eclesiástico como en lo civil, los filósofos vieron como principio gobernador del universo y que los colonos invocaron una y otra vez contra el absolutismo del Parlamento, se hizo ahora principio esencial de la federación». <<

^[36] E. S. CORWIN, Amer. Hist. Review, XXX, 1925, p. 536; el pasaje continúa: «Sin embargo, se mantuvo en la Convención constitucional a la vez que se aceptaba la principal idea de Madison para aplicarse a través de la revisión judicial. No puede dudarse que esta determinación fue amparada por la creciente comprensión de la doctrina de la revisión judicial por parte de la Convención». <<

^[37] LORD ACTON, Hist. of Freedom, p. 98. <<

^[38] Cfr. mi ensayo sobre «The Economic Conditions of inter-State Federalism», New Commonwealth Quarterly, V, 1939, reimpreso en Individualism and Economic Order, Londres y Chicago 1948. <<

^[39] The Federalist, LXXXIV, ed. Beloff, pp. 439 y ss. <<

^[40] Aún más claramente que en el pasaje de Hamilton citado en el texto, este punto de vista ha sido expresado por James Wilson en el debate sobre la Constitución, en la Convención de Pensilvania (The Debates in the Several State Conventions, on the Adoption of the Federal Constitution, ed. J. Elliot, Washington, 1863,11, p. 436): Conceptúa la declaración de derechos como «extremadamente imprudente», porque «en todas las sociedades hay muchos poderes y derechos que no pueden enumerarse específicamente. Toda declaración de derechos aneja a una constitución es una enumeración de poderes retenidos por los individuos. Si se intenta enumerarlos se sienta la presunción de que todo lo no evocado expresamente ha sido delegado». James Madison, sin embargo, parece haber mantenido desde un principio el punto de vista que finalmente prevaleció. En una importante carta a Jefferson, fechada el 17 de octubre dé 1788, citada aquí de acuerdo con el texto publicado en The Complete Madison, ed. S. K. Padover, Nueva York 1953, p. 253, Y demasiado larga para reproducirla totalmente, escribe: «Mi opinión ha sido siempre favorable a la declaración de derechos, a condición de que se encuadre de tal forma que no implique poderes que no se deseó incluir… No es de recelar que la invasión de los derechos privados proceda principalmente de actos del gobierno contrarios al sentir de sus constituyentes, sino de actos en los que el gobierno es el mero instrumento de una mayoría de constituyentes. Esta es una verdad de gran importancia a la que no se ha prestado suficiente atención… Cabe preguntar: ¿qué utilidad puede contener una declaración de derechos en un gobierno popular?… Las verdades políticas declaradas en forma tan solemne adquieren el rango de máximas fundamentales del libre gobierno, y como se incorporan al sentimiento nacional, contrarrestan los impulsos del interés y de la pasión». <<

^[41] JOHN MARSHALL, en Fletcber versus Peck, 6, Cranch, 87. 1810. <<

^[42] JOSEPH STORY, Commentaries on the Constitution, Boston 1833, pp. 718 Y 720. <<

^[43] Cfr. L. H. DUNBAR, «James Madison and the Ninth Amendment», Virginia Law Review, XLII, 1956. Es característico que incluso la principal autoridad en constituciones americanas, en un ensayo muy conocido (E. S. CORWIN, «The “Higher Law” Background, etc.», reimpreso en 1955, p. 5), cita equivocadamente el texto de la Novena Enmienda y así se reimprimió veinticinco años más tarde, aparentemente porque nadie había notado la sustitución de una frase de seis palabras por otra de once en el texto auténtico. <<

^[44] Esta admiración fue ampliamente compartida por los liberales del siglo XIX tales como W. E. Gladstone, quien una vez describió la constitución americana como «la obra más maravillosa lograda por la inteligencia y la voluntad de los hombres». <<

^[45] C. H. MCILWAIN, Constitutionalism and the Changing World, p. 278; cfr. E. S. CORWIN, «The Basic Doctrine of American Constitutional Law», 1914, reimpreso en Selected Essays on Constilutional Law, p. 105: «La historia de la revisión judicial es, en otras palabras, la historia de las limitaciones constitucionales». Véase también G. DIETZE, «America and Europe. Decline and Emergence of Judicial Review», Virginia Law Review, XLIX, 1958. <<

^[46] Todos los argumentos en apoyo de la negativa han sido ordenados en detalle recientemente por W. W. CROSSKEY, Politics and the Constitution in the History of the United States, University of Chicago Press, 1953. <<

^[47] Véase principalmente ALEXANDER HAMILTON en el Federalist, LXXVIII: «Siempre que un estatuto particular se halle en contraposición de la constitución, es deber de los tribunales judiciales adherirse a esta última y repudiar al primero»; también JAMES MADISON, Debates and Proceedings in the Congress, 1, Washington, 1834, p. 439, donde declara que los tribunales deben «considerarse de manera particular guardianes de esos derechos; tienen que ser un baluarte impenetrable contra la arrogación de poder por parte del legislativo o del ejecutivo; por naturaleza han de ir en vanguardia para resistir la intromisión en los derechos expresamente enumerados en la constitución mediante la declaración de derechos»; y su última aseveración, contenida en una carta a George Thompson, fechada el 30 de junio de 1825 (citada en The Complete Madison, ed. S. K. Padover, Nueva York 1953, p. 344): «La doctrina que deja al legislativo fuera del control de la constitución carece de peso. La constitución es tanta ley para el legislativo como las decisiones de este puedan serlo para los individuos. Aunque el pueblo que la estableció sea capaz de alterarla, ninguna otra autoridad puede hacerlo y, desde luego, jamás la pueden modificar los designados por el pueblo para darle efectividad. Se trata de un principio tan vital y constituye tan justamente el orgullo de nuestro gobierno por el pueblo, que la doctrina que se le opone no puede durar ni propagarse». Posteriores declaraciones del senador Mason y del gobernador Morris en las discusiones del Congreso, con motivo de la derogación de la ley judicial de 1801, citadas por A. G. MCLAUGHLIN, op. cit., p. 291, y las conferencias de James Wilson pronunciadas en 1792 ante los estudiantes de la Universidad de Pensilvania (Works, ed. J. D. Andrews, Chicago 1896,1, pp. 416-17), presentan el derecho de revisión judicial como «resultado necesario de la distribución de poderes hecha por la Constitución entre los departamentos legislativo y judicial». <<

^[48] Incluso el más crítico y reciente análisis de W. W. CROSSKEY, op. cit., n, p. 943, resume la posición afirmando: «Se ha encontrado cierta evidencia de que la noción básica de revisión judicial tuvo alguna aceptación en América durante el período colonial». <<

^[49] Marbury versus Madison, 1, Cranch, 137 (U. S., 1803). Aquí solamente podemos citar unos pocos pasajes de esta famosa decisión: «El gobierno de los Estados Unidos ha sido enfáticamente denominado gobierno de leyes y no de hombres. Ciertamente, dejaría de merecer esta alta denominación si las leyes no proporcionasen ningún remedio a la violencia de un derecho legal atribuido… La cuestión de si una ley contraria a la constitución puede convertirse en ley del país, interesa profundamente a los Estados Unidos, pero, felizmente, no encierra una complicación proporcional al interés que entraña. Para decidirla tan sólo es necesario reconocer ciertos principios sólidamente establecidos desde largo tiempo atrás… Los poderes de la legislatura son definidos y limitados, y para que esos límites no puedan confundirse u olvidarse, está la constitución escrita. ¿Con qué razón tales poderes habían de quedar limitados y la limitación consignada en el texto escrito, si las aludidas fronteras pudieran cruzarse en cualquier tiempo por aquellos a quienes intentan contener? La distinción entre un gobierno de poderes limitados e ilimitados queda abolida si tales límites no afectan a las personas a las que se imponen y si las leyes prohibidas y las leyes permitidas encierran la misma obligatoriedad… Categóricamente constituye competencia y deber del departamento judicial afirmar lo que es la ley. Quienes aplican la ley a los casos particulares, por necesidad tienen que interpretar y comentar dicha ley. Si dos leyes están en conflicto, los tribunales deben decidir sobre la acción y efectos de cada una». <<

^[50] Cfr. R. H. JACKSON, The Struggle for Judicial Supremacy, Nueva York 1941, p. 37, donde sugiere que «esto no puede haber sido el resultado de una mera abstinencia judicial, sino el hecho de que existiera poca legislación del Congreso ofensiva para el pensamiento conservador. El laissez faire, hasta cierto grado, fue la filosofía de la legislatura y del Tribunal Supremo. Parcialmente, tal realidad oscureció la capacidad potencial del caso Marbury v. Madison e incluso aún más el de Dred Scott». <<

^[51] Sobre la gran influencia del pensamiento legal en los políticos americanos durante el período, véase particularmente TOCQUEVILLE, Democracy, 1, cap. XVI, pp. 272-280. Pocos hechos caracterizan más el cambio de ambiente que la decadencia de la fama de hombres como Daniel Webster, cuyas efectivas declaraciones sobre la teoría constitucional fueron una vez clásicas y, sin embargo, están hoy grandemente olvidadas. Véanse particularmente sus argumentos en el caso Darmouth y en el Luther v. Borden (Wirtings and Speeches of Daniel Webster, edición nacional X y XI, Boston 1903), especialmente X, p. 219: «Por ley del país, sin duda alguna, se entiende la ley general, una ley que oye antes de condenar, que procede según la investigación y que dicta sentencia después de haber apreciado las pruebas. El significado es que la vida, libertad, propiedad e inmunidad de los ciudadanos ha de verse amparada por las reglas generales que gobiernan la sociedad. Todo aquello que pueda aprobarse so capa de estatuto no tiene, por tanto, que considerarse como ley del país…». También ibíd., X. p. 232. donde subraya que el pueblo «muy juiciosamente ha escogido aceptar el riesgo de los ocasionales inconvenientes derivados de la falta de poder a fin de fijarle límites a su ejercicio y poseer una permanente seguridad contra sus abusos». Véase también XI, p. 224: «Ya he dicho que uno de los principios del sistema americano es que el pueblo limite a sus gobiernos, federal y estatal. El pueblo lo hizo así, pero existe otro principio igualmente verdadero y cierto, de acuerdo con mi juicio de las cosas, no menos importante, en cuya virtud el pueblo, a menudo, se limita a sí mismo. El pueblo pone límites a su propio poder. El pueblo ha escogido la seguridad de las instituciones que ha establecido, frente a los repentinos impulsos de las eventuales mayorías. Todas nuestras instituciones presentan ejemplos de ello. Al regular las formas de gobierno, el gran principio conservador estribó en asegurar lo establecido contra los cambios apresurados, producto de las simples mayorías». <<

^[52] Ex parte Bollman, 4, Cranch, 75, p. 1127 (U. S. 1807). <<

^[53] Véase E. S. CORWIN, «The Basic Doctrine etc.», de acuerdo con lo citado en la nota 45 anterior, p. 111. <<

^[54] Véase ibíd., p. 112. <<

^[55] Véanse las constituciones de Arkansas, V. 25; Georgia, I, iv. 1; Kansas. 11. 17; Michigan, VI, 30, y Ohio. 11,25; y para un examen de este rasgo, Dr. H. VON MANGOLDT, Rechtsstaatsgedanke und Regierunslormen in den Vereiningten Staaten van Amerika, Essen 1938, pp. 315-318. <<

^[56] Calder v. Bull, 3. DaD, 383. 388 (1789); cfr. E. S. CORWIN, lugar citado, pp. 102-111. <<

^[57] T. M. COOLEY, A Treatise on the Constitutional Limitations, 1.ª ed., Nueva York 1868, p. 173. <<

^[58] Cfr. R. H. JACKSON, The Supreme Court in the American System of Government, Harvard University Press, 1955, p. 74. <<

^[59] The «Slaughtes House Case», 16, Wallace, 36 (1873). Cfr. E. S. CORWIN, Liberty against Government, p. 122. <<

^[60] [Traducción de esta nota no disponible —N. del editor digital]. In E. S. Corwin’s standard annotated edition of the Constitution of the United States (1953), 215 out of 1237 pages are devoted to the jurisdiction on the Fourteenth Amendment as against 136 pages devoted to the «commerce clause»! <<

^[61] M Cfr. el comentario de E. FREUND, Standards vi American Legislation, University of Chicago Press, 1917, p. 208: «El único criterio que se sugiere es el “arbitrio racional”. Desde el punto de vista de la ciencia jurídica sería difícil concebir algo más insatisfactorio». <<

^[62] W. BAGEHOT, «The Metaphysical Basis of Toleration», 1875, en Works, VI, p. 232. 62. <<

^[63] Citado por DOROTHY THOMPSON, Essentials of Democracy, I (primero de los tres «Town Hall Pamphlets», publicado bajo dicho título), Nueva York 1938, p. 2. <<

^[64] Reorganization of the Federal Judiciary: Adverse Report from the [Senate] Committee on the Judiciary Submitted to Accompany S. 1392 (75 Congreso, primera sesión, informe del Senado número 711, 7 de junio de 1937), pp. 8, 15 Y 20. Cfr. también p. 19: «Ni los tribunales ni los jueces son perfectos. El Congreso no es perfecto, ni tampoco los senadores o los representantes: El ejecutivo no es perfecto. Dichas ramas del gobierno y las administraciones de ellas dependientes se hallan en manos de personas que en su mayor parte se esfuerzan por vivir de conformidad con la dignidad y el idealismo de un sistema concebido para lograr, en la máxima medida posible, la justicia y la libertad de todo el pueblo. Destruiremos el sistema cuando lo reduzcamos al nivel imperfecto de los hombres que lo manejan. Lo fortaleceremos y nos fortaleceremos a nosotros mismos, daremos justicia y libertad a todos los hombres con más certeza cuando con paciencia y autolimitación lo mantengamos en el alto plano en que fue concebido».

«La falta de agilidad e incluso el retraso en el proceso legislativo no es un gran precio a pagar por nuestro sistema. La democracia constitucional se mueve hacia adelante más bien con certeza que con velocidad. La seguridad y la constancia de la progresiva marcha de nuestra civilización son bastante más importantes para nosotros y para los que han de sucedernos que la promulgación actual de cualquier ley particular. La Constitución de los Estados Unidos proporciona amplia oportunidad para la expresión de la voluntad popular, a propósito de reformas y cambios, en la forma que el pueblo pueda considerar esenciales. Se trata de la carta de poderes del pueblo otorgada a quienes lo gobiernan». <<

^[65] No olvidaré fácilmente la forma en que este sentimiento fue expresado por boca de un taxista de Filadelfia, en cuyo vehículo oí el anuncio radiofónico de la repentina muerte del presidente Roosevelt. Creo que hablaba por la mayoría del pueblo cuando terminó un elogio profundamente sentido del presidente con las siguientes palabras: «Sin embargo, no debió haberse entrometido con el Tribunal Supremo. ¡Nunca debió haberlo hecho!». La conmoción, evidentemente, había llegado muy lejos. <<