^[2] Cuanto más profundizo en el desenvolvimiento de estas ideas, más me convenzo del papel importante que desempeñó el ejemplo de la República holandesa. Ahora bien, aun cuando tal influencia se acusa con cierto relieve a finales del siglo XVII, sus más tempranos efectos todavía necesitan de investigación. Mientras tanto, véase SIR GEORGE CLARK, «The Birth of the Dutch Republic», Proceedings of the British Academy, XXXII, 1946, y P. GEYL, «Liberty in Dutch History», Delta, 1, 1958. Mi ignorancia me obliga a pasar sobre las importantes discusiones y desarrollos de ideas similares en la Italia del Renacimiento, especialmente en Florencia. (Para algunas breves referencias, vid. la introducción a las notas del capitulo XX). Todavía con menos competencia puedo hablar de una de las grandes civilizaciones no europeas, la china, que elaboró por los mismos años que Grecia concepciones legales sorprendentemente similares a las de la civilización occidental. De acuerdo con FENG YOULAN, A History of Chinese Philosophy, Peiping 1937, p. 312: «la gran tendencia política de la época (el período que va del siglo VII al III antes de Jesucristo) fue un desplazamiento del señorío feudal hacia el imperio de gobernantes poseedores de poder absoluto; del gobierno de individuos que interpretaban la moral consuetudinaria al gobierno de la ley». El autor cita (p. 321) la siguiente prueba procedente del Kuan-tzú, tratado atribuido a Kuan Chung (715-645 antes de Jesucristo), si bien, probablemente, compuesto en el siglo III antes de Jesucristo: «Cuando un Estado está gobernado por la ley, todo opera fácilmente dentro de su curso regular… Si la ley no es uniforme, quien controla el Estado sufre infortunios. Cuando legislador y ministro, superior e inferior, noble y humilde, obedecen todos la ley, cabe hablar de grande y buen gobierno». El autor añade, sin embargo, que «hasta la fecha nunca ha sido alcanzado este ideal en China». <<

^[3] Cfr. MONTESQUIEU, su observación en The Spirit of the Laws, vol. 1, p. 151: «Hay una nación en el mundo que tiene señalada como finalidad directa de su régimen constitucional la libertad política». Véase también R. HENNE, Der englische Freiheitsbegriff, Zurich, Aarau 1927. La historia del descubrimiento de la libertad inglesa por los pueblos del continente europeo y su influencia sobre los mismos todavía no ha sido cuidadosamente estudiada. Entre las obras importantes más tempranas sobre la materia, se cuentan: GUY MIEGE, L’état présent de la Grande Bretagne, Ámsterdam 1708, también en una edición alemana, corregida y aumentada, bajo el título de Geistticher und weltlicher Stand von Grossbritannien und Irland, Leipzig 1718; P. DE RAPIN-THOYRAS, Dissertation sur les Whigs et les Tories, or a Historical Dissertation upon Whig and Tory, traducción M. Ozell, Londres 1717, y A. HENNINGS, Philosophische und statistische Geschichte des Ursprungs und des Forttgangs der Freiheit in England, Copenhague 1783. <<

^[4] Cfr. particularmente F. W. MAITLAND y F. POLLOCK, History of English Law, Cambridge University Press, 1911; R. KELLER, Freiheitsgarantien für Person und Eigentum im Mittelalter, Heidelberg 1933; H. PLANITZ, «Zur Ideengeschichte der Grundrechte», en Die Grundrechte und Grunptfichthen der Reichsverlassung, ed. H. C. Nipperdey, Berlín 1930, m, y O. VON GIERKE, Johannes Althusius und die Entwicklung der naturrechtlichen Staatstheorien, 2.ª ed., Breslau 1902. <<

^[5] Véase C. H. MCILWAIN, «The English Common Law Barrier against Absolutism», American Historical Review, XLIX, 1934, p. 27. La medida en que incluso la más famosa y últimamente más influyente cláusula de la Carta Magna, expresaba meramente ideas comunes al período, lo demuestra un decreto del emperador Conrado II, fechado el 28 de mayo de 1307 (incluido en W. STUBBS, Germany in the Early Middle Ages 476-1250, ed. A. Hassal, Londres 1908, p. 147), que declara: «Ningún hombre será privado de su feudo a no ser por las leyes del Imperio y el juicio de sus pares». No podemos examinar aquí en detalle la tradición filosófica transmitida desde la Edad Media. Sin embargo, en algunos respectos es algo más que paradójico que Lord Acton describa a Tomás de Aquino como el primer whig (véase Hist. of Freedom, p. 37, y cfr. J. N. FIGGIS, Studies of Polilical Thought from Gerson to Grotiuss. Cambridge University Press. 1907, p. 71). Sobre Tomás de Aquino véase T. GILBY, Principality and Polity, Londres 1958, y sobre sus influencias en la primitiva teoría política inglesa, especialmente en Richard Hooker, G. S. WOLIN, «Richard Hooker and English Conservatism», The Western Political Quarterly, VI, 1953. Una relación más completa tendrá que prestar especial atención a Nicolás de Cusa, siglo XIII, y Bártolo, siglo XIV, quienes manejaron tales conceptos. Véase F. A. VON SCHARPF, Der Cardinal und Bischol Nicolaus von Cusa, Tubinga 1871, especialmente p. 22; J. N. FIGGIS, «Bartolus and the Development of European Political Ideas», Transactions of the Royal Historical Society, XIX, 1905, y C. N. S. WOOLF, Bartolus of Sassoferrato, Cambridge 1913. Sobre la teoría política del período en general. R. W. y A. J. CARLYLE, A History of Medieval Political Theory, Edimburgo y Londres 1903. <<

^[6] Cfr. O. VOSSLER. «Studien zur Eklärung der Menschenrechte», Historische Zeitschrift, CXLIL, 1930, p. 512; también F. KERN, Kingship and Law in the Middle Ages, traducido por S. B. Chrimes, Oxford 1939; E. JENKS, Law and Politics in the Middle Ages, Londres 1898, pp. 24-25; C. H. MCILWAIN. The High Court of Parliament and its Supremacy. Yale University Press. 1910; J. N. FIGGIS, The Divine Right of Kings, 2.ª ed., Cambridge 1914; CH. V. LANGLOIS, Le Règne de Philippe III, le Hardi, París 1887, p. 285; Y para una corrección que alcanza hasta la alta Edad Media, véase T. F. T. PLUCKNETT, Statutes and their Interpretation in the First Hall 01 the Fourteenth Century, Cambridge 1922, y Legislation of Edwards I, Oxford 1949. Sobre la totalidad del tema, véase ahora J. W. GOUGH, Fundamental Law in English Constitutional History, Oxford 1955. <<

^[7] Cfr. B. REHFELDT, Die Wurzeln des Rechtes, Berlín 1951. p. 67: «La aparición del fenómeno del poder legislativo… significa en la historia de la humanidad la invención del arte de crear ley y derecho. Hasta entonces se había creído que no se podía implantar el derecho, sino sólo aplicarlo, como algo que había existido desde siempre. Frente a esta concepción, la invención del poder legislativo es tal vez la de mayores consecuencias de cuantas se han hecho —más trascendental incluso que la invención del fuego o de la pólvora— porque es la que más ha contribuido a poner el destino del hombre en sus propias manos».

Similarmente, en un estudio preparado como contribución a un symposium sobre «La expansión de la Sociedad», organizado por el Instituto Oriental de la Universidad de Chicago, en diciembre de 1958, Max Rheinstein observa: «La noción de que las normas válidas de conducta pudieran establecerse por el legislador fue peculiar en las últimas fases de la historia griega y romana; en la Europa occidental, tal noción durmió hasta el redescubrimiento del derecho romano y el auge de la monarquía absoluta. La proposición de que la ley constituye el mandato de un soberano es un postulado engendrado por la ideología democrática de la Revolución Francesa al sostener que la ley tenía que emanar de los representantes del pueblo debidamente elegidos. Sin embargo, no se trata de una verdadera descripción de la realidad. y, menos que en ningún otro lugar, en los países del derecho común anglosajón».

EDMUND BURKE, en una declaración contenida en Tracts Relative to the Laws against Popery in Ireland, Works, IX, p. 350, demuestra cuán profundamente influyó todavía en la opinión inglesa, en las postrimerías del siglo XVIII, la tradición de que la ley se encuentra y no se hace. Burke dice así: «Sería difícil señalar un error más auténticamente subversivo de todo el orden y belleza, paz y felicidad de la sociedad humana, que la posición que sostiene que un cuerpo legislativo humano tiene derecho a hacer las leyes que le plazcan, o que las leyes pueden derivar su autoridad de su mera institución y con independencia de la cualidad de la materia de lo que está sujeto a ellas. Ningún argumento de política, razón de Estado o defensa de la Constitución puede ser alegado en favor de tal práctica… Todas las leyes humanas son, hablando con propiedad, únicamente declaratorias; pueden alterar el modo y la aplicación, pero carecen de poder sobre la sustancia de la justicia original». Para otros ejemplos, véase E. S. CORWIN, The «Higher Law» Background of American Constitutional Law, «Great Seal Books», Cornell University Press, 1955, p. 6, nota 11. <<

^[8] Cfr. DICEY, Constitution, p. 370: «El abogado que contempla el asunto desde un punto de vista exclusivamente legal se siente tentado a declarar que el verdadero objeto de discusión entre hombres de Estado tales como Bacon y Wentworth, por una parte, y Coke o Eliot, por otra, fue si debería o no establecerse en Inglaterra, de manera permanente, una administración vigorosa del tipo continental». <<

^[9] Así es como H. BRACTON describe la Carta Magna en De legibus, f. 186b. Sobre las consecuencias de la falsa interpretación de la Carta Magna en el siglo XVII, véase W. S. MCKECHNIE, Magna Carta, 2.ª ed., Glasgow 1914, p. 133: «Si las vagas e inexactas palabras de Coke han oscurecido el significado de muchos capítulos de la Carta Magna y defendido falsas nociones del desarrollo del derecho inglés, el servicio que estos mismos errores han prestado a la causa del progreso constitucional es inconmensurable». Esta opinión ha sido expresada desde entonces muchas veces; véase particularmente H. BUTTERFIELD, The Englishman and His History, Cambridge University Press, 1944, p. 7. <<

^[10] Cfr. Thomas Hobbes cuando describe que «una de las más frecuentes causas del espíritu rebelde de este período es la lectura de obras de los clásicos griegos y romanos sobre política e historia». No hubo nada que suscitase un interés tan profundo; además, al comprar esta clase de publicaciones se despertaba el interés por el aprendizaje de las lenguas griega y latina (Leviathan, n, 29 y 21, ed. M. Oakeshott, Oxford 1946, pp. 214 Y 141). Aubrey destaca que las raíces del celo de Milton «por la libertad de la humanidad» se sustentan en su buen conocimiento de Tito Livio y los autores romanos y en la grandeza que halló en la comunidad romana (Aubrey’s Brief Lives, ed. O. L. Dick, University of Michigan Press, 1957, p. 203). Sobre las fuentes clásicas del pensamiento de Milton, Harrington y Sidney, véase Z. S. FINK, the Classical Republicans, «Northwestern University Studies in Humanities», núm. 9, Evanston, III, 1945. <<

^[11] TUCÍDIDES, Peloponnesian War, traducido por Crawley, II, 37. Probablemente, el testimonio más contundente es el de los enemigos de la democracia liberal de Atenas, a quienes cabe atribuir en gran parte la errónea concepción de lo que la libertad significó para los griegos. Dicho testimonio resulta revelador cuando, como en el caso de Aristóteles (Política, VI, I, 1317b), se lamenta de que «en tales democracias cada persona vive como quiere». Ocasionalmente, los griegos pueden haber sido los primeros en confundir la libertad individual y la libertad política; sin embargo, esto no significa que no conocieran la primera o que no la estimasen. La filosofía estoica, en fin de cuentas, preservó el sentido original de dicha libertad y lo transmitió a las edades futuras. Zenón, ciertamente, definió la libertad como «el poder para la acción independiente, mientras que la esclavitud implica su carencia» (DIÓGENES LAERCIO, Lives of Eminent Philosophers, VII.121, Loeb, Londres 1931, II, p. 227). FILÓN DE ALEJANDRÍA, Quod omnis probus liber sit, 452, 45, «Loeb Classical Library», Londres 1941, IX, 36, ofrece incluso una concepción totalmente moderna de la libertad bajo la ley: hosoi de meta nomou zōsin, eleutheroi. Sobre la ciudad de la Grecia clásica, véase el importante estudio de E. A. HAVELOCK, The Liberal Temper in Greek Politics, Yale University Press, 1957. Asimismo, ya no es posible negar la existencia de libertad en la antigua Atenas, afirmando que su sistema económico se «basaba» en la esclavitud, pues recientes investigaciones han demostrado claramente que esta fue comparativamente poco importante; véase W. L. WESTERMAN, «Athenaeum and the Sclaves of Athens», Athenian Studies presented to W. S. Ferguson, Londres 940, y A. H. M. JONES, «The Economic Basis of Athenian Democracy», Past and Present, 1, 952, reimpreso en Athenian Democracy, Oxford 1957. <<

^[12] TUCÍDIDES, ibíd., VII, 69. La falsa interpretación de la libertad griega llegó hasta Thomas Hobbes y se hizo ampliamente conocida a través de B. CONSTANT, De la liberté des anciens comparée à celle des modernes, reimpreso en su Cours de politique constitutionnelle, II, París 1861, y N. D. FUSTEL DE COULANGES, La cité antique, París 1864. Sobre la materia en general, véase G. JELLINEK, Allgemeine Staatlehre, 2.ª ed., Berlín 1905, pp. 288 y ss. Es difícil comprender por qué en una época tan avanzada como 1933, H. J. LASKI («Liberty», E. S. S., IX, p. 442) podía todavía argumentar, con referencia explícita al período de Pericles, que «en tal sociedad orgánica el concepto de libertad individual era virtualmente desconocido». <<

^[13] Cfr. J. HUIZINGA, Wenn die Waffen schweigen, Basilea 1945, p. 95: «Es realmente lamentable que las culturas que se han construido sobre el fundamento del mundo antiguo no tomaran, en vez de la palabra democracia, aquella otra que despertaba en Atenas especial respeto debido a su evolución histórica y que, además, expresaba de una manera particularmente clara el concepto, esencial en este punto, de una adecuada forma de gobierno: la palabra isonomía, igualdad de las leyes. Esta palabra tenía incluso resonancias imperecederas. Expresa mucho más clara y directamente que “democracia” el ideal de libertad; además, la tesis contenida en la denominación de “isonomía” no indica algo inalcanzable, como ocurre con “democracia”. En la voz isonomía se expresa, de manera diáfana y concluyente, el principio esencial del Estado de Derecho». <<

^[14] En el Diccionario italiano de JOHN FLORIO, World of Wordes, Londres 1958. <<

^[15] TITO LIVIO, Roman History, traducido por Philemon Holland, Londres 1600, pp. 114, 134 y 1016. <<

^[16] El Oxford English Dictionary, en «Isonomy», da ejemplos de utilización, correspondientes a 1651 y 1684, que sugieren un uso bastante común del término. <<

^[17] El uso más antiguo que conservamos de la palabra «isonomía» parece remontarse al Alcmeón, alrededor del siglo V antes de Jesucristo (H. DIELS, Die Fragmente der Vorsokratiker, 4.ª ed., Berlín 1922, 1, 14, p. 136, «Alkmaion», frag. 4). Puesto que ya se trata de un uso metafórico que describe la «isonomía» como condición de la salud física, cabe deducir que el término estaba perfectamente introducido en aquel entonces. <<

^[18] E. DIEHL, Anthologia Lyrica Graeca, 3.ª ed., Leipzig 1949, frag. 24. Cfr. E. WOLF, «Mass und Gerechtigkeit bei Solon», Gegenwartprobleme des internationalen Rechtes und der Rechtsphilosophie: Festschrift für Rudolf Laun, Hamburgo 1953; K. FREEMAN, The Work and Life of Solon, Londres 1926; W. J. WOODHOUSE, Solon, The Liberator, Oxford 1938, y K. HOENN, Solon, Staatsmann und Weiser, Viena 1948. <<

^[19] E. BARKER, Greek Potitical Theory, Oxford 1925, p. 44. Cfr. LORD ACTON, Hist. of Freedom, p. 7. Y P. VINOGRADOFF, Collected Papers, Oxford University Press, 1928, n, p. 41. <<

^[20] Cfr. G. BUSOLT, Griechische Staatskunde, Munich 1920, 1, p. 417; J. A. O. LARSEN, «Cleisthenes and the Development of the Theory of Democracy in Athens», Essays in Political Theory Presented to George Sabine, Cornell University Press, 1948; V. EHRENBERG, «Isonomia», en Pauly’s Real- Encyclopädie der classischen Altertumswissenschaft, suplemento VII, 1940, Y sus artículos «Origins of Democracy», Historia, I, 1950, especialmente p. 535, y «Das Harmodioslied», Festschrift Albin Lesky, Wiener Studien, LXIX, especialmente pp. 67-69; G. VLASTOS, «Isonomia», American Journal of Philology, LXXIV, 1953, Y J. W. JONES, The Law and Legal Theory of the Greeks, Oxford University Press, 1956, cap. VI.

El griego skolion mencionado en el texto se encuentra en dos versiones en E. DIEHL, Anthologia Lyrica Graeca, n, skolia 10 (9) Y 13 (12). Un curioso ejemplo del atractivo que ejercían esas canciones celebrando la «isonomía» sobre los whigs ingleses de finales del siglo XVIII, es la «Ode in Imitation of Callistratus», de sir William Jones (a quien mencionamos anteriormente como lazo de unión entre los puntos de vista políticos whigs y la tradición evolucionista en la lingüística; véase su Works, Londres 1807, X, p. 391). Dicha oda, encabezada por el texto griego del skolion, tras veinte versos de alabanza a Harmodios y Aristogiton, continúa así:

«Then in Athens all was Peace

Equal Laws and Liberty:

Nurse of Arts, and eye for Greece!

People valiant, firm, and free!

Not less glorious was thy deed,

Wentworth, fix’d in Virtue’s cause;

Not less brilliant be thy meed,

Lenox, friend to Equal Laws!

High in Freedom’s temple rais’d

See Fitz Maurice beaming stand,

For collected Virtues prais’d

Wisdom’s voice, and Valour’s hand!

Ne’er shall fate their eyelids dose:

They, in blooming regions blest,

With Harmodius shall repose,

With Aristogiton rest».

Cfr. también ibíd., p. 389, la «Ode in Imitation of Alcaeus», donde Jones dice de «la Ley Emperatriz Soberana»:

«Smit by her sacred frown

The Fiend Discretion like a vapour sinks». <<

^[21] HERODOTO, Histories, III, 80; cfr. también III, 142, y V, 37. <<

^[22] BUSOLT, ya citado, p. 417, y EHRENBERG, op. cit., p. 299. <<

^[23] TUCÍDIDES, op. cit., III, 62, 3-4, y contrástese este uso del término en un sentido legítimo con la referencia al que describe como uso especioso, ibíd., III, 82, 8; cfr. también ISÓCRATES, Aeropagiticus, VII, 20, y Panathenaicus, XII, 178. <<

^[24] PLATÓN, Republic, VIII, 557 bc, 599 d, 561 e. <<

^[25] HYPERIDES, In Defence of Euxenippus, XXI, 5 (Minor Attic Orators, ed. J. O. Burtt, «Loeb Classical Library», II, p. 468): Hopós en demokratiai kurioi hoi nomoi esontai. La esencia sobre la primacía de la ley (nomós basileus) aparece ya con mucha anterioridad. <<

^[26] ARISTÓTELES, Politics, 1287 a. La traducción utilizada es la de W. Ellis, en la edición Everyman con preferencia a la más familiar de B. Jowett. <<

^[27] Op. cit., 1292a. <<

^[28] La ley citada por Demóstenes en uno de sus discursos (Contra Aristócrates, XXIII, 86; cfr. también XXIV, 59) demuestra lo fundamentales que eran estas concepciones para los atenienses. El ateniense que la introdujo opinaba que, como cada ciudadano tiene una participación en los derechos civiles, así todos debían tener una participación igual en las leyes y, por lo tanto, propuso «que no fuese legítimo promulgar una ley que afectase a ningún individuo, a menos que la misma se aplicase a todos los atenienses». Tal proposición llegó a ser ley de Atenas. No sabemos cuándo tuvo lugar esto último. Demóstenes se refirió a ello en el 352 antes de Jesucristo. Sin embargo, es interesante comprobar cómo por aquel tiempo la democracia ya constituía el concepto primario del cual deriva la concepción más vieja de la igualdad ante la ley. Aunque Demóstenes ya no utiliza el término «isonomía», su relato del incidente es algo más que una paráfrasis de ese viejo ideal. Sobre la ley en cuestión, cfr. J. H. LIPSIUS, Das attische Recht und Rechtsverfahren, Leipzig 1905, I, p. 388, y E. WEISS, Griechisches Privatrecht, Leipzig 1920,I, p. 96, nota 186 a; cfr. también H. M. JONES, «The Athenian Democracy and its Critics», Cambridge Historical Journal, V., IX, 1953, reimpreso en Athenian Democracy, Oxford 1957, p. 52: «En ningún tiempo fue legal (en Atenas) alterar una ley por el simple decreto de la Asamblea. El promotor de tal decreto podía caer bajo el peso de la famosa acusación de conducta ilegal y, llevado ante los tribunales, se exponía a las más fuertes penas». <<

^[29] ARISTÓTELES, Rhetorics, 1354 ab, traducción de W. Rhys, en The Work of Aristotle, ed. W. D. Ross, IX, Oxford 1924. No cito en el texto el pasaje de Politics, 1317 b, donde Aristóteles menciona como condición de la libertad «que a ningún magistrado se le permitan poderes discrecionales, salvo en determinados casos que carezcan de relevancia para los negocios públicos», porque ello tiene lugar en un contexto donde no expresa su propia opinión, sino que se limita a citar los puntos de vista de otros. Una importante declaración de sus puntos de vista sobre la discreción judicial se halla en Ética a Nicómaco, V, 1137 b, donde arguye que el juez debiera llenar el vacío de la ley «legislando como lo haría el propio legislador si estuviese presente y como hubiese dispuesto mediante ley si hubiera previsto que se presentaría el caso». De esta forma se anticipa a una famosa cláusula del Código Civil suizo. <<

^[30] T. HOBBES, Leviathan, IV, 46, ed. M. Oakeshott, Oxford 1946, p. 448. <<

^[31] J. HARRINGTON, Oceana, 1656. La frase aparece poco más tarde en un pasaje en The Leveller, de 1659, mencionado por J. W. GOUGH, op. cit., p. 137. <<

^[32] Véase The Civil Law, ed. S. P. Scott, Cincinnati 1932, p. 73. Para la totalidad de la materia, véanse además las obras de T. MOMMSEN, C. WIRSZUBSKI, Libertas as a Political Idea at Rome, Cambridge University Press, 1950, y U. VON LÜBTOW, Blüte und Verfall der römischen Freiheit, Berlin 1953, que han llegado a mi conocimiento poco después de haber sido redactado el tex to. <<

^[33] Véase W. W. BUCKLAND y A. D. MCNAIR, Roman Law and Common Law, Cambridge University Press, 1936. <<

^[34] TITO LIVIO, Ab urbe condita, II, 1.1: «Imperia legum potentiora quam hominum». La frase latina es citada inexactamente por Algernon Sidney (Works, Londres 1772, p. 10) y John Adams (Works, Boston 1851, IV, p. 403). En la traducción holandesa de 1600 citada en la nota 14, anteriormente, esta palabra se traduce (p. 44) en el sentido de que «la autoridad e imperio de la ley es más fuerte y poderosa que las de los hombres». Se trata del más remoto caso que conozco de utilización de la expresión «imperio de la ley» en el sentido de «gobierno de la ley» o «dominio de la ley». <<

^[35] Cfr. W. RÜEGG, Cicero und der Humanismus, Zurich 1946, y la introducción de G. H. Sabine y S. B. Smith a Marco Tulio Cicerón, On the Commonwealth, Columbus, Ohio, 1929. En relación con la influencia de Cicerón sobre David Hume, ver especialmente «My Own Life», Essays, 1, 2. <<

^[36] MARCO TULIO CICERÓN, De legibus 11, 7, 18. Estas «leyes superiores» fueron reconocidas en Roma inscribiendo una previsión declarativa de que no intentaban revocar lo que era ius o sacrosanto. Véase E. S. CORWIN, op. cit., pp. 12-18, Y literatura allí citada. <<

^[37] MARCO TULIO CICERÓN, Pro Cluentio, 53: «Omnes legum servi sumus ut liberi esse possimus». Cfr. MONTESQUIEU, Spirit of the Laws, XXVI, 20, vol. 11, p. 76: «La libertad consiste principalmente en no verse forzado a hacer lo que las leyes no obligan a hacer. Los hombres solamente disfrutan de tal estado cuando se hallan gobernados por leyes civiles. Son libres porque viven bajo dichas leyes civiles». VOLTAIRE, Pensées sur le gouvernement, Oeuvres Completes, ed. Garnier, XXIII, p. 526: «La liberté consiste a ne dependre que des lois». J. J. ROUSSEAU, Lettres Écrites de la Montagne, VIII, en The Political Writtings of J. J. Rousseau, ed C. E. Vaughan, Cambridge, 1915,11, p. 235: «No hay libertad sin ley y nadie está por encima de la ley. Incluso en el estado de naturaleza el hombre es libre únicamente debido al derecho natural, del que disfrutan todos y cada uno». <<

^[38] MARCO TULIO CICERÓN, De Legibus, 111, 122: «Magistratum legem esse loquentem». Cfr. SIR EDWARD COKE, en Catvin’s Case (citado en la nota 18 del capítulo IV), «Judex est lex loquens», y la máxima legal del siglo XVIII: «Rex nihil alius est quam lex agens». Asimismo, MONTESQUIEU, en Spirit of the Laws, XI, 6, vol. I, p. 159, escribe: «Los jueces nacionales no son más que la voz que pronuncia la ley, meros seres pasivos, incapaces de moderar la fuerza y rigor de esta». La frase fue repetida en los Estados Unidos por el presidente del Tribunal Supremo, John Marshall (Osborn versus the Bank, 9, Wheat, 738, 866), cuando habló de los jueces como personas «que hablan por boca de la ley» e «incapaces de imponer su voluntad para nada». <<

^[39] Véase M. ROSTOVTZEFF, Gessellschaft und Wirtschaft im römischen Kaiserreich, Leipzig 1931,I, pp. 49 y 140. <<

^[40] Cfr. F. OERTEL, «The Economic Life of the Empire», en Cambridge Ancient Hislory, XII, Cambridge 1939, especialmente pp. 270 y ss., y el apéndice con el que contribuye el mismo autor a R. POEHLMANN, Geschichte der soziaten Frage und des Sozialismus in der Antiken Welt, 3.ª ed., Munich 1925; también U. VON LÜBTOW, op. cit., pp. 87-109; M. ROSTOVTZEFF, «The Decay of the Ancient World and its Economics Interpretation», Economic History Review, 11, 1930; TENNEY FRANK, Economic Survey of Ihe Roman Empire, Johns Hopkins Press, 1940, epílogo; H. J. HASKELL, The New Deal in Old Rome, Nueva York 1939, y L. EINAUDI, «Greatness and Decline of Planned Economy in the Hellenistic World», Kyklos, 11, 1948. <<

^[41] F. PRINGSHEIM, «Jus aequum und jus strictum», Zeitschrift der Savigny Sliftung für Rechtsgeschichte, Romantische Abteilung, XLII. 1921, p. 668; cfr., también del mismo autor, Höhe und Ende der Jurisprudenz, Friburgo 1933. <<

^[42] Véase A. ESMEIN, «La maxime princeps legibus solutus est dans l’ancient droit public français», Essays in Legal History, ed. P. Vinogradoff, Oxford 1913. <<

^[43] Cfr. J. U. NEF, Industry and Government in France and England, 1540-1640, Filadelfia 1940, p. 114. Un interesante relato de cómo más tarde «la libertad de prensa llegó incidentalmente a Inglaterra, con motivo de la eliminación de un monopolio comercial», se encuentra en M. CRANSTON, John Locke, Londres 1856, p. 387. <<

^[44] Darcy versus Allein, fallado en 1603. El principio parece haber sido establecido cuatro años antes en Davenant versus Hurdis, cuando se dijo que «tal clase de prescripción, que conduce a la exclusiva de comercio o tráfico en beneficio de una persona o una compañía y excluye a todas las restantes, es contraria a la ley». Véase W. L. LETWIN, «The English Common Law Concerning Monopolies», University of Chicago Law Review, XXXI, 1954, Y los dos artículos de D. O. WAGNER, «Coke and the Rise of Economic Liberalism», Economic History Review, VI, 1935-36, Y «The Common Law and Free Enterprise: An Early Case of MonopoIy», ibíd., VII, 1936-37. <<

^[45] Gran Bretaña, «Public Record Office», Calendar of State Papers, Domestic Series, 7 de julio de 1610. <<

^[46] EDWARD COKE, The Second Part of the Institutes of the Laws of England, 1642, edición de Londres, 1809, p. 47. <<

^[47] Ibíd., p. 51. Compárese también la Fourth Part, p. 41. <<

^[48] Véase The Clarke Papers, ed. C. H. Firth, Camden Society, 1891-1901: G. P. GOOCH, English Democratic Ideas in Ihe Seventeenlh Cenlury, Cambridge University Press, 1893; T. C. PEASE, The Leveller Movement, Washington 1916; Tracts on Liberty in the Puritan Revolution 1638-1647, ed. W. Haller, Columbia University Press, 1934; A. S. P. WOODHOUSE, Puritanism and Liberty, Londres 1938; The Leveller Tracts, ed. de W. Haller y G. Davies, Nueva York 1944; W. HALLER, Liberty and Reformation in Ihe Puritan Revolulion, Columbia University Press, 1955; P. ZAGORIN, A History of Political Thought in the English Revolution, Londres 1954. <<

^[49] F. W. MAITLAND, The Constitutional History of England, Cambridge University Press, 1909, p. 263. <<

^[50] Cfr. C. H. MCILWAIN, «The Tenure of English of English Judges», en Constitutionalism and the Changing World, Cambridge University Press, 1939, p. 300. <<

^[51] Véase J. W. GOUGH, Fundamental Law in English Constitucional History, Oxford 1944, pp. 76 y ss. y 159. <<

^[52] Este es uno de los principales tópicos que consigna el acta de los Debates sobre el Ejército; véase A. S. P. WOODHOUSE, Puritanism and Liberty, pp. 336, 345, 352 y 472. <<

^[53] Esta periódica sentencia aparentemente de EDWARD COKE, Second Part of the Institutes, 292: «Nova constitutio futuris formam imponere debet, non praeteritis». <<

^[54] Véase WOODHOUSE, op. cit., pp. 154 y ss. y 353 y ss. <<

^[55] SAMUEL RUTHERFORD, Lex Rex: The Law the Prince, etc., Londres 1644. En WOODHOUSE, op. cit., pp. 199-212, aparecen extractos. La frase del título se remonta hasta el nómos basileus de la antigua Grecia. El principio de la ley contra la arbitrariedad no solamente se utilizó por los «Roundheads» (los famosos cabezas redondas puritanos); frecuentemente aparece asimismo en la argumentación realista, y Carlos I, en su Discurso desde el Cadalso, pudo afirmar que «su libertad y su independencia consisten en haber recibido del Estado leyes que les permitan conservar la vida y la mayor parte de sus bienes; sin autorización, empero, para participar en el gobierno de la nación». <<

^[56] Véase S. R. GARDINER, The Constitutional Documents on the Puritan Revolution 16251660, 3.ª ed., Oxford 1906. El mejor resumen se encuentra en F. D. WORMUTH, The Origens of Modern Constitutionalism, Nueva York 1949. Véase también W. ROTHSCHILD, Der Gedenke der geschriebenen Verfassung in der englischen Revolution, Tubinga 1906; M. A. JUDSON, The Crisis of the Constitution, Rutgers University Press, 1949, y el trabajo de J. W. GOUGH citado en la nota 50 precedente. Cfr. OLIVER CROMWELL, Letters and Speeches, ed. T. Carlyle, 2.ª ed., Londres 1846, III, p. 67: «En todos los gobiernos debe existir algo fundamental. Algo semejante a la Carta Magna, que debe permanecer firme e inalterable». <<

^[57] La idea de la separación de poderes parece surgir por vez primera en 1645, en un folleto de John Lilburne (véase T. C. PEASE, op. cit., p. 114), pero pronto se alega con frecuencia, como es el caso de JOHN MILTON, Eikonoklastes, 1649 (Prose Works, ed. Bohn, 1, p. 363): «En todos los pueblos inteligentes, el poder legislativo y la ejecución judicial de ese poder han sido muy usualmente diferenciados y se hallan encomendados a distintas manos. Sin embargo, el primero es supremo, y el otro, subordinado». Y en JOHN SADER, Rights of the Kingdom, 1649, citado por WORMUTH, op. cit., p. 61: «Cabe discutir mucho si los poderes legislativo, judicial y ejecutivo deben ocuparse de distintas materias con arreglo a la ley natural». La idea fue totalmente elaborada por G. LAWSON, An Examination of the Political Part of Mr. Hobbes, His Leviathan, Londres 1647 (véase A. H. MACLEAN, «George Lawson and John Locke», Cambridge Historica Journal, IX, 1947). Referencias adicionales se encuentran en WORMUTH, op. cit., pp. 59.72, y para los últimos procesos del desarrollo, pp. 191-206. <<

^[58] WORMUTH, op. cit., p. 71. <<

^[59] WORMUTH, op. cit., p. 72. <<

^[60] Los dos autores que principalmente debiera considerar una relación más completa son Algernon Sidney o Gilbert Burnet. Entre los puntos que toca Sidney en Discourses Concerning Government (publicado por primera vez en 1968), esenciales para nuestro problema, está la insistente tesis de que «la libertad consiste tan sólo en la independencia con respecto a la voluntad de otro», y la relación de dicho estado con la máxima «potentiora erant legum quam hominum imperia» (cap. I, sec V, Works, L., 1772, p. 19). Subraya Sidney que «las leyes que tienden al bien público no hacen distinción entre ciudadanos» (cap. II, secc. XVII, ibíd., p. 150), y que «las leyes se promulgan para que las naciones no sean gobernadas arbitrariamente» (cap. III, secc. XIV, ibíd., p. 338). Entre los numerosos escritos de Gilbert Burnet, véase particularmente el que publicó como anónimo en Enquiry into the Measures of Submission to the Supreme Authority, etc., 1688 (citado de la reimpresión aparecida en Harteian Miscetlany, Londres 1808), 1, especialmente la p. 442: «La argumentación en favor de la libertad siempre se justifica por sí misma, a menos que aparezca que se renuncia a dicha libertad o que se limite por acuerdo especial… En el gobierno de la sociedad civil hay que distinguir grandemente entre el poder de hacer leyes para regular la conducta de dicha sociedad y el poder de ejecutarlas. Debemos suponer que quienes tienen reservado el poder legislativo posean la suprema autoridad, y no los detentadores del poder ejecutivo, que cuando está separado del legislativo entraña un mero fideicomiso». P. 447: «Las medidas del poder, y por consecuencia las de obediencia, deben deducirse de las leyes expresas del Estado o cuerpo de hombres, de los juramentos que hacen o de la prescripción inmemorial y la larga posesión que conceden títulos y con el largo transcurso del tiempo truecan lo malo en bueno, pues la prescripción, cuando sobrepasa la memoria de los hombres y no está disputada por ningún otro pretendiente, concede, en virtud del común consentimiento de todos los humanos, bueno y justo título.

»Por lo tanto, el grado de la autoridad civil tiene que proceder de leyes expresas, costumbres y juramentos especiales que los súbditos hacen a sus príncipes, debiendo establecerse como principio que en todas las disputas entre el poder y la libertad, el poder debe probarse siempre, mientras que la libertad se prueba por sí misma, pues el uno está fundado en la ley positiva, y la otra, en la ley natural». P. 446: «El objetivo principal de toda nuestra legislación y de las varias reglas de nuestra constitución es asegurar y mantener la libertad». A este folleto se refería principalmente un contemporáneo continental, descubridor de la libertad inglesa, G. Miege (véase nota 2 de este capítulo), cuando arguyó que «ningún ciudadano en el mundo disfrutó de tantas libertades fundamentales y transmisibles como el pueblo de Inglaterra» y que «su estado fue, por tanto, el más feliz preferible al de todos los súbditos europeos» (op. cit., pp. 512-13). <<

^[61] Esto todavía puede afirmarse, aunque ahora parece que el Treatise fue bosquejado antes de la Revolución de 1688. <<

^[62] Cfr. J. W. GOUGH, John Locke’s Political Phi1osophy, Oxford 1950. Todavía merece estudiarse hasta qué grado Locke, en los puntos que aquí se discuten, se limitó a resumir opiniones expuestas con detalle por juristas del período. Especialmente importante a este respecto es sir Matthew Hale, quien alrededor de 1673, en un manuscrito de réplica a Hobbes, que probablemente Locke conoció (véase la carta de Aubrey a Locke, citada en M. CRANSTON, J. Locke, Londres 1956, p. 152), había argumentado que «para evitar esa gran falta de certeza en la aplicación de la razón por particulares a casos determinados, y también con el fin de que los hombres puedan entender la regla y medida bajo la cual han de vivir y poseer, y para que no estén bajo la desconocida arbitrariedad de determinadas personas, lo mejor del mundo, en todas las edades, se ha puesto de acuerdo sobre ciertas leyes, reglas y métodos de administración de justicia, tan exigentes y ciertos como pueda imaginarse» (p. 503 de la obra antes citada, cap. IV, nota 18). <<

^[63] J. LOCKE, The Second Treatise of Civil Government, ed. J. W. Gough, Oxford 1946, sec. 22, p. 13. <<

^[64] Ibíd., epígrafe 127, p. 63. <<

^[65] Ibíd., epígrafe 131, p. 64. <<

^[66] Ibíd., epígrafe 137, p. 69. <<

^[67] Ibíd., epígrafe 136, p. 68. <<

^[68] Ibíd., epígrafe 151, p. 75. <<

^[69] Véase H. N. FIGGIS, The Divine Rights of Kings, 2.^a ed., Cambridge 1914, p. 242; W. S. HOLDSWORTH, Some Lessons from Our Legal History, Nueva York 1928, p. 134, y C. E. VAUGHAN, Studies in the History of Political Philosophy before and after Rousseau, Manchester University Press, 1939, I, p. 134. <<

^[70] JOHN LOCKE, ibíd., cap. XIII. Compárese con la nota 56. <<

^[71] Ibíd., epígrafe 159, p. 80. <<

^[72] Ibíd., epígrafe 22, p. 107. <<

^[73] Cfr. G. M. TREVELYAN, English Social History, Londres 1944, pp. 245 y 350 y ss., especialmente p. 351: «La tarea específica de la primera época hannoveriana fue el establecimiento del imperio de la ley, una ley que con todas sus faltas era, por lo menos, ley de libertad. Sobre tan sólida cimentación se edificaron todas nuestras reformas subsiguientes». <<

^[74] Sobre la significación de este suceso véase especialmente W. S. HOLDSWORTH, A History of English Law, X, Londres 1938, especialmente p. 647: «Como consecuencia de la independencia judicial, la doctrina del imperio, gobierno o supremacía de la ley se estableció en su forma moderna y se convirtió en la característica más peculiar y ciertamente más saludable de la ley constitucional inglesa». <<

^[75] La influencia revivió en el siglo XIX, debido a la dramática relación que del episodio dio T. B. MACAULAY, History of England, cap. XXII, ed. de Everyman, IV, pp. 272-292. <<

^[76] Cfr. también DANIEL DEFOE, The History of the Kenlish Pelilion, Londres 1701; su denominada Legion’s Memorial, del mismo año, y la concluyente afirmación de que «los ingleses ya no son esclavos ni del Parlamento ni de los Reyes» (The Works of Daniel Defoe, Londres 1943, In, p. 5). Véase sobre esta materia C. H. MACILWAIN, Constitutionalism: Ancient and Modern, Cornell University Press, 1947, p. 150. <<

^[77] Cfr., por ejemplo, SIR ALFRED DENNING, Freedom under the Law, Londres 1949, donde, con respecto a la doctrina continental nullum crimen, nulla poena sine lege, dice: «En este país, sin embargo, el derecho común no ha sido limitado de esa manera. No se contiene en un Código, sino en el corazón de los jueces, quienes enuncian y desarrollan los principios necesarios para tratar con cualquier situación nueva que pueda surgir». Véase también S. GLASER, «Nullum crimen sine lege», Journal of Comparative Legislation and Inlemalional Law, 1942. En la forma citada, la sentencia latina data únicamente del final del siglo XVM (véase más adelante, cap. XIII, nota 22); sin embargo, en la Inglaterra del siglo XVM fue corriente la traducción similar: Ubi non est lex ibi non est transgressio. <<

^[78] The Works of Samuel Johnson, Londres 1787, XII (integrantes del primer volumen de Debats in Parliament), p. 22, reproduce el discurso de Mr. Campbell en el debate sobre la Ley de los Cereales, en la Cámara de los Comunes, el 26 de noviembre de 1740. Cfr. E. L. MCADAMS, Dr. Johnson and the English Law, Syracuse University Press, 1951, p. 17. <<

^[79] Así se cita a veces la opinión de Lord Camden. La única declaración suya que he podido encontrar expresando en sustancia el mismo punto de vista aparece en el caso Entick versus Carrington, 1765 (HOWELL’S, State Trials, XIX, p. 1703): «Con respecto al argumento de la razón de Estado o a la distinción que se ha querido establecer entre delitos contra el Estado y otros, la common law no participa en este tipo de razonamiento, ni nuestros libros tienen en cuenta tales diferencias». <<

^[80] El paso decisivo de la incorporación a la doctrina tory lo dio probablemente H. J. Sr. BOLINGBROKE, A Dissertation upon Parties, 1734, con su aceptación de la diferencia entre «gobierno por la constitución» y «gobierno por la voluntad» (Carta X, 5.ª ed., Londres 1739, p. 111). <<

^[81] W. S. HOLDSWORTH, A History of English Law, Londres 1938, p. 713: «Si se le hubiese preguntado a un jurisconsulto, a un estadista o a un filósofo político del siglo XVIII cuál era, en su opinión, el rasgo más distintivo de la constitución británica, habría respondido a favor de la separación de poderes de los distintos órganos de gobierno». Sin embargo, incluso cuando Montesquieu popularizó el concepto en el continente, tal separación, en lo que respecta a Inglaterra, era verdad solamente en grado limitado. <<

^[82] Como aditamento al pasaje citado más tarde en el texto, véase especialmente D. HUME, Essays, 1, «On the Origin of Government», p. 117; «Of Civil Liberty», p. 161, y especialmente «Of the Rise and Progress of the Arts and Sciences», p. 178, donde argumenta: «Es de esperar que todas las leyes generales presenten inconvenientes al aplicarse a casos concretos, por lo que se requiere gran penetración y experiencia para percibir que esos inconvenientes son menores que los que se deducirían de un poder totalmente discrecional de los magistrados y para discernir lo que las leyes generales entrañan en conjunto, a la par que originan los menores inconvenientes. Se trata de algo que encierra tan gran dificultad, que los hombres lograron progresos incluso en el sublime arte de la poesía y la elocuencia, donde la rapidez de genio y la imaginación demuestran avances apreciables antes de llegar a ningún gran refinamieillo en sus leyes, cuya mejoría únicamente se obtiene mediante la prueba frecuente y la diligente observación». Cfr. también Enquiry, vol. II, pp. 179-196,256 y 272-278. Dado que a Hume se le presenta a menudo como tory, merece destacarse que él mismo declaró: «Mis puntos de vista sobre las cosas se conforman más con los principios whig; mis ideas de las personas se conforman más con los prejuicios tory» (citado en E. D. MossNER, Lile of David Hume, Londres 1954, p. 311); véase también ibíd., p. 179, donde Hume se califica de «revolucionario whig, aunque no de la clase dogmática». <<

^[83] F. MEINECKE, Die Entstehung des Historismus, Berlín 1936, I, p. 234. <<

^[84] D. HUME, History of England, V, Londres 1762, p. 280. <<

^[85] Para conocer la forma en que Adam Smith aceptó la separación de poderes y su justificación como realidad evidente, véase Wealth of Nations, lib. V, cap. 1, parte II, vol. II, pp. 213-14. Existe una primera e incidental referencia a estos problemas (ibíd., p. 201), al explicar Smith, brevemente, que en Inglaterra «la salud pública no requiere que al soberano se le confíen poderes discrecionales» ni siquiera para suprimir «las más violentas y desenfrenadas actitudes», porque posee «la seguridad de un ejército bien organizado» y porque «en un gobierno firme y absolutamente legal», el soberano, a la cabeza del ejército, espera «para ponerse en movimiento incluso haber recibido licencia; es decir, hasta que se le ha confiado el poder de actuar así». Las precedentes afirmaciones de Smith han proporcionado la base para un importante comentario, debido a uno de los más agudos estudiosos extranjeros de la constitución británica. Se trata de J. L. DE LOLME, quien en su Constitution of England, 1784, nueva edición, Londres 1800, pp. 436-441, afirma: «La circunstancia más característica del gobierno inglés y la más aguda prueba que pueda darse de la verdadera libertad, consecuencia del marco en que se encuentra esta», es que en Inglaterra «todas las acciones individuales se suponen legales hasta tanto se invoca una ley que las califique de lo contrario». «La base de ese principio legal o doctrina que limita el ejercicio del poder del gobierno a lo que expresa la ley» tiene sus antecedentes en la Carta Magna, aunque únicamente alcanzó su fuerza real al ser suprimida la Cámara Estrellada, con el resultado de que «la misma extraordinaria restricción de la autoridad del gobierno a que aludimos y de su capacidad de ejecución no exceden a lo que la intrínseca situación de las cosas y la fortaleza de la constitución pueden soportar». (Nótese que este pasaje se halla evidentemente influido por la exposición de Hume citada en el texto).

Muchas declaraciones similares del período podrían citarse, pero dos particulares características deberán bastarnos. La primera es de JOHN WILKES, The North Briton, LXIV, 3 de septiembre de 1768 (citada por C. K. ALLEN, Law and Orders, Londres 1945, p. 5): «En un gobierno libre esos tres poderes siempre han estado, o al menos deberían estar, separados, porque si los tres o cualesquiera dos de ellos se unieran en la misma persona, las libertades del pueblo, desde ese crítico instante, se verían arruinadas. Por ejemplo, si el poder legislativo y el ejecutivo estuvieran unidos en la misma magistrarura o en el mismo cuerpo de magistrados, no podría existir eso que se llama libertad, dado que existirían grandes razones para temer que el mismo monarca o senado promulgasen leyes tiránicas con vistas a ejecutarlas por sí mismos de una manera tiránica. Evidentemente, la libertad no podría existir donde el poder judicial estuviese unido o bien al legislativo o bien al ejecutivo: en el primer caso, la vida y libertad del ciudadano aparecerían expuestas, necesariamente, a los más inmediatos peligros, porque la misma persona sería juez y legislador. En el segundo caso no sufriría menos la condición del ciudadano, pues la misma persona podría dictar una sentencia cruel quizá para ejecutarla con crueldad aún mayor».

El segundo pasaje procede de Letters of Junius, 1772, Carta 47, fechada el 25 de mayo de 1771, ed. C. W. Everett, Londres 1927, p. 208: «Siempre que confiamos a un hombre o grupo de hombres cualquier poder discrecional sobre la vida, libertad o fortuna de los ciudadanos, bajo la presunción de que no se abusará de tal poder, nos traicionamos, contradecimos el espíritu de nuestras leyes y conmovemos el sistema total de la jurisprudencia inglesa». <<

^[86] SIR WILLIAM BLACKSTONE, Commentaries on the Laws of England. Londres 1765, I. p. 269: «En esta precisa e independiente existencia del poder judicial encarnado en un cuerpo peculiar de hombres, nombrado ciertamente por la corona, pero no amovibles a su gusto y placer, se centra una importante conservación de la libertad pública que no puede subsistir por mucho tiempo en ningún Estado, a menos que la administración de justicia sea, en cierto grado, independiente del poder legislativo y del poder ejecutivo. Donde aquella se une al legislativo, la vida, la libertad y la propiedad del súbdito se hallan a merced de jueces arbitrarios, cuyas decisiones se verán reguladas únicamente por sus propias opiniones y no por principios fundamentales de derecho, los cuales, aunque la legislatura quiera soslayarlos, los jueces están obligados a observarlos». <<