^[1] Mirabeau o el Político, 1927, en Obras Completas, 1947, IlI, p. 603. Cf. J. C. CARTER, «The Ideal and the Actual in the Law», Report of the Thirteenzh Annual Meeting of the American Bar Association, 1890, p. 235: «La ley no es un conjunto de mandatos impuestos sobre la sociedad desde fuera, bien por un individuo soberano o superior o por un cuerpo soberano constituido por representantes de la propia sociedad. Existe en todos los tiempos como uno de los elementos de la sociedad que surge directamente del hábito y la costumbre. Es, por tanto, una creación inconsciente de la sociedad o, en otras palabras, un desarrollo». El subrayar que la leyes anterior al Estado, como esfuerzo organizado para crearlo y vigorizarlo, se remonta en el tiempo, por lo menos, hasta David Hume. Véase su Treatise, lib. III, parte II. <<

^[2] F. G. VON SAVIGNY, System des heutigen römischen Rechts, Berlín 1840,1, pp. 331-332. El pasaje que se menciona es una refundición de dos sentencias que merecen citarse en su contexto: «El hombre se halla en el centro del universo exterior y el elemento que le resulta más importante en este entorno es el contacto con los que son de su misma índole y condición. Ahora bien, si en este contacto han de vivir juntos seres libres que se estimulen mutuamente y no entorpezcan su respectiva evolución, esto sólo es posible mediante el reconocimiento y la aceptación de una frontera invisible dentro de la cual la existencia y la actividad de cada individuo tiene un espacio libre y seguro. La regla que traza esta frontera y defme este espacio libre es el derecho. Aquí radica, por otra parte, la diferencia entre derecho y ética. El derecho sirve a la ética, pero no porque cumpla sus preceptos, sino en cuanto que garantiza el libre desarrollo y la capacidad inherente a las voluntades individuales. Pero el derecho tiene una existencia independiente y, por tanto, no hay contradicción si, en algún caso concreto, se da la posibilidad del uso inmoral de un derecho real». <<

^[3] CHARLES BEUDANT, Le Droit individuel et l’état, París 1891, p. 5: «Le Droit, au sens le plus général du mot, est la science de la liberté». <<

^[4] Cfr. C. MENGER, Unlersuchungen, apéndice VIII. <<

^[5] La «abstracción» no aparece sólo en forma de declaraciones verbales. Se manifiesta asimismo en la manera similar de responder a cualquier clase de acontecimientos que en muchos aspectos pueden ser muy diferentes unos de otros en los sentimientos que evocan y que guían nuestra acción, bien sea un sentimiento de justicia, de moral o de aprobación o desaprobación estética. Probablemente existen también otros principios más generales que gobiernan nuestra mente y que no podemos formular, aunque gobiernen nuestro pensamiento; leyes de la estructura de la mente demasiado generales para formularse dentro de dicha estructura. Incluso cuando hablamos de una norma abstracta que gobierna decisiones, no necesitamos significar una regla expresada en palabras, sino que puede tratarse de una de las que acabamos de señalar. Para todos estos problemas, véase mi obra The Sensory Order. <<

^[6] Cfr. E. SAPIR, Selected Writings, ed. D. C. Mandelbaum, University of California Press, 1949, p. 548: «Es fácil para un australiano nativo, por ejemplo, decir mediante qué términos semejantes denomina esto o aquello o si puede o no comprometerse a tales y tales relaciones con un determinado individuo. Es extremadamente difícil para él dar una regla general en cuya virtud cualquiera de estos específicos ejemplos de conducta no son otra cosa que ilustraciones, aunque en todo momento el individuo en cuestión actúe como si la regla le fuera perfectamente conocida. En un sentido, la regla aludida es bien conocida para él. Este conocimiento, sin embargo, no es capaz de una manipulación consciente expresada mediante el símbolo de la palabra. Se trata más bien de un sentimiento con un matiz muy delicado de relaciones sutiles que a la vez ha sido experimentado y es posible». <<

^[7] Contemplar la ley como una especie de mandato (siguiendo a Thomas Hobbes y John Austin) fue pretendido en un principio con la finalidad de subrayar la similitud lógica de esas dos clases de sentencias distinguiéndolas de una declaración de hecho, por ejemplo. No cabe, sin embargo, oscurecer, como a menudo se hace, las diferencias esenciales. Cfr. OLIVECRONA, Law as Fact, Copenhague y Londres 1939, p. 43, donde las leyes son descritas como «imperativos independientes» que constituyen «el mandato de nadie aun cuando revistan la forma del lenguaje característico del mandato»; también R. WOLLHEIM, «The Nature of Law», Political Studies, II, 1954. <<

^[8] He tomado esta ilustración de ORTEGA Y GASSET, Del Imperio Romano, en Obras Completas, VI, Madrid 1947, p. 76, quien presumiblemente la ha obtenido de algún antropólogo. <<

^[9] Si no existiera peligro de confusión con otros significados de tales términos, sería preferible hablar de leyes «formales» más bien que de leyes «abstractas», en el mismo sentido en que el término «formal» se utiliza en la discusión lógica. (Cfr. K. R. POPPER, Logik der Forschung, Viena 1935, pp. 85 y 29-32). Desgraciadamente, esto supondría el conflicto con otro uso del mismo término según el cual la ley en sentido formal se utiliza para todo lo que la legislatura promulga, mientras que únicamente si tal promulgación reviste la forma de reglas abstractas, tal ley formal es ley asimismo en lo sustantivo o en sentido material. Cuando, por ejemplo, MAX WEBER, Law in Economy and Society, ed. M. Rheinstein, Harvard University Press, 1954, pp. 226-229, habla de «justicia formal», quiere decir justicia determinada por la ley no meramente en el sentido formal, sino en el sustantivo. Sobre esta distinción en el derecho constitucional germánico y francés, véase más adelante el capítulo XIV, nota 10. <<

^[10] Cfr. G. C. LEWIS, An Essay on the Government of Dependencies, Londres 1841, p. 16: «Cuando una persona voluntariamente regula su conducta de acuerdo con una regla o máxima a la que ha dado previamente su intención de conformarse, se entiende que se priva a sí misma del arbitrum, libre albedrío, discreción, willküber, en el acto individual. De aquí a que cuando un gobierno actúa en un caso individual en disconformidad con una ley o regla de conducta preexistente, establecida por él mismo, se dice que su acto es arbitrario». Asimismo, ibíd., p. 24: «Todos los gobiernos, bien sean monárquicos, aristocráticos o democráticos, pueden conducirse arbitrariamente y no respetar las reglas generales. No hay ni puede haber en la forma de gobierno nada que proporcione a los súbditos la seguridad legal contra el ejercicio impropio y arbitrario del poder soberano. Esta seguridad se encuentra sólo en la influencia de la opinión pública y en otras limitaciones morales que originan la principal deferencia en cuanto a la virtud de los gobiernos supremos». <<

^[11] Sir HENRY MAINE, Ancient Law, Londres, 1861, p 151; cfr. R. H. GRAVESON, «The Movement from Status to Contract», Modern Law Review, IV, 1942. <<

^[12] Cfr. la nota 8 anterior y la discusión a que se refiere. <<

^[13] Véase JOHN MARSHALL, presidente del Tribunal supremo, en Osborn versus Bank of United States, 22 US (9 Wheaton), 736, 866, 1824. <<

^[14] O. W. HOLMES, Jr., Lochner versus New York, 198 U. S. 45, 76, 1905. <<

^[15] F. NEUMANN, «The Concept of Political Freedom», Columbia Law Review, LIII, 1953, p. 910, reimpreso en The Democratic and the Authoritarian State, Glencoe, IL, pp. 160-200. <<

^[16] Cfr. SMITH, W. o O., 1, 421: «Con respecto a la industria doméstica que puede emplear su capital y cuyo producto probablemente será de gran valor, es evidente que cada individuo, con referencia a su personal situación, juzgará con más acierto que lo haría cualquier estadista o legislador». <<

^[17] Cfr. LIONEL ROBBINS, The Theory of Economic Policy, Londres 1952, p. 193: el liberal clásico «lo propone como si se tratase de una división del trabajo: el Estado prescribirá lo que los individuos no deben hacer para no encontrarse los unos en el camino de los otros, mientras el ciudadano tendrá libertad para hacer todo lo que no se halle prohibido. A uno se le asigna la tarea de establecer reglas formales; al otro, la responsabilidad por la sustancia de la acción específica que el ciudadano tendrá libertad para hacer todo lo que no se halle prohibido. A uno se le asigna la tarea de establecer reglas formales; al otro, la responsabilidad por la sustancia de la acción específica». <<

^[18] D. HUME, Treatise, parte n, seco 6, n, p. 293. Cfr. también J. W. JONES, Historical Introduction to the Theory of Law, Londres 1940, p. 114: «Al examinar el Código francés, y dejando fuera el Derecho de Familia, Duguit encuentra únicamente tres reglas fundamentales y nada más que tres: libertad de contratación, inviolabilidad de la propiedad y deber de compensar al otro por los daños atribuidos a la falta de uno. Todo lo restante se resuelve encomendándolo a la dirección subsidiaria de una u otra clase de agencia estatal». <<

^[19] Cfr. HUME, Treatise, lib. III, parte II, secciones 2-6, que todavía sigue siendo la más satisfactoria discusión de los problemas considerados aquí, especialmente vol. II, p. 269: «Un acto de justicia aislado es, frecuentemente, contrario al interés público, y si no estuviera seguido de otros actos pudiera en sí resultar muy perjudicial a la sociedad… Tampoco cada acto de justicia aislado, individualmente considerado, redunda más en interés privado que en interés público; sin embargo, por mucho que los actos de justicia aislados puedan ser contrarios al interés público o al interés privado, es indudable que la totalidad del sistema constituye requisito indispensable que redunda en defensa de la sociedad y del bienestar de cada individuo. Es imposible separar el bien del mal. La propiedad debe ser estable y fijada por reglas generales. Aunque en un caso de interés público sufra momentáneamente, a la postre se establece una amplia compensación en virtud de la firme continuidad de la ley y de la paz y el orden que se instauran en la sociedad». Véanse también «Enquiry», en Essays, 11, p. 273: «El beneficio que resulta de las virtudes sociales de la justicia no es consecuencia de cada acto aislado; brota del cuerpo total o sistema al que recurre toda o la mayor parte de la sociedad… Los resultados de los actos individuales aquí, en muchos casos, son directamente opuestos al del sistema total de acciones y los primeros pueden ser extremadamente dañosos mientras el último es ventajoso en el máximo grado. La riqueza heredada de los padres es, en manos de un mal sujeto, instrumento de daño. El derecho de sucesión puede en un caso ser dañoso. Sus beneficios surgen sólo de la observancia de la regla general que proporciona suficiente compensación frente a todos los males e inconvenientes dimanantes de personas y situaciones particulares». También ibíd., p. 274: «Todas las leyes de la naturaleza que regulan la propiedad, así como las leyes civiles, son generales y consideran únicamente algunas circunstancias esenciales del caso sin tener en cuenta las características, situaciones y relaciones de las personas afectadas o cualesquiera circunstancias especiales que pudieran derivarse de la determinación de dichas leyes, en un caso particular. Privan sin escrúpulos a un hombre de bien de todas sus posesiones si fueron adquiridas, por error, sin justo título, para dárselas a un egoísta miserable que ya ha amontonado una inmensa cantidad de riquezas superfluas. La utilidad pública requiere que la propiedad sea regulada por normas generales inflexibles y, aunque tales reglas se adoptan porque sirven mejor a dicho fin de utilidad pública, es imposible que prevean todas las injusticias especiales o logren consecuencias beneficiosas en cada caso individual. Basta que todo el plan o esquema resulte necesario para la defensa o ayuda de la sociedad y que el balance beneficioso sea lo principal y acuse mucha preponderancia sobre el mal originable». En relación con esto, desearía reconocer mi deuda con sir Arnold Plant, quien hace muchos años atrajo mi atención sobre la importancia de la discusión de Hume en la materia. <<

^[20] Véase J. S. Mill, On Liberty, ed. R. B. McCallum, Oxford 1946, p. 68. <<

^[21] Véase J. Rawls, «Two Concepts of Rules», Philosophical Review, LXIV, 1955; J. J. C. smart, «Extreme and Restricted Utilitarianism», Philosophical Quarterly, VI, 1956; H. J. Mc-closkey, «An Examination of Restricted Utilitarianism», Philosophical Review, LXVI, 1956; J. O. URMSON, «The Interpretation of the Moral Philosophy of J. S. Mili», Philosophical Quarterly, III, 1953; J. D. mabbott, «Interpretations of Mill’s Utilitarianism», ibíd., VI, 1956, y S. E. TOULMIN, An Examination of the Place of Reason in Ethics, Cambridge University Press, 1953, especialmente p. 168. <<

^[22] Ya JOHN SELDON, en un Table Talk, Londres 1892, p. 131, observó: «No existe nada en el mundo que haya sido objeto de tanto abuso como la siguiente sentencia: salus populi suprema lex esto». Cfr. C. H. MCILWAIN, Constitutionalism: Ancient and Modern, Cornell University Press, 1947, p. 149, y sobre el tema en general, F. MEINECKE, Die Idee der Staatsrd-son, Munich 1924, ahora traducido como Machiavellism, Londres 1957; también L. VON MISES, Socialism, Yale University Press, 1951, p. 400. <<

^[23] Cfr., por ejemplo, la opinión de Jacobo I, citada por F. D. WORMUTH, The Origines of Modern Constitutionalism, Nueva York 1949, p. 51, de que «el orden dependía de la relación de mandato y obediencia. Toda organización derivaba de la superioridad y la subordinación». <<

^[24] Presento mis disculpas al autor cuyas palabras cito, pero cuyo nombre he olvidado. He anotado el pasaje con referencia a E. E. EVANS-PRITCHARD, Social Anthropology, Londres 1951, p. 19, pero, aunque expreso la misma idea, no lo hago con idénticas palabras. <<

^[25] Cfr. H. JAHRRElSS, Mensch und Staat, Colonia 1957, p. 22: «Sozial-Ordnung ist Sozial-Berechenbarkeit». <<

^[26] M. POLANYI, The Logic of Liberty, Londres 1951, p. 159. <<

^[27] MAX WEBER, Theory of Social and Economic Organization, Londres 1947, p. 386, tiende a tratar la necesidad del «cálculo y seguridad en el funcionamiento del orden legal» como una peculiaridad del «capitalismo» o de la «etapa burguesa» de la sociedad. Esto es correcto únicamente si tales términos se consideran como descripción de una sociedad libre basada en la división del trabajo. <<

^[28] Cfr. BRUNNER, Justice and Social Order, Nueva York 1945, p. 22: «La ley es un orden previsto. Ese es el servicio que rinde a los seres humanos y esa es también su carga y su peligro. A menudo ofrece protección frente a lo arbitrario; promueve un sentimiento de confianza, de seguridad; elimina la siniestra oscuridad del futuro». <<